論侵犯商業秘密罪的主觀方面

韓 敏

摘要1997年新刑法首次規定侵犯商業秘密罪,這是為了適應我國經濟形勢的快速發展,侵犯商業秘密的行為愈演愈烈,給權利人造成的財產損失越來越大的新情況而制定的。通過刑法手段打擊犯罪,對商業秘密保護起到了一定的作用,因此正確地理解我國刑法對侵犯商業秘密罪的規定,才能更有效地保護商業秘密。目前在本罪的主觀方面理論界尚有爭議,本文就從此處入手,探討了本罪主觀方面的實然與應然。

關鍵詞主觀方面故意過失

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-149-01

關于我國刑法規定的侵犯商業秘密罪的主觀罪過的形式,學界一直存在爭論。主要爭論點在于侵犯商業秘密罪罪過形式是否可以包括間接故意、過失、過失的罪過形式存在的范圍等。第一種觀點認為,本罪主觀方面表現為故意。第二種觀點認為,本罪在主觀方面,多數是故意,但第三人間接侵犯商業秘密的,出于過失也構成本罪。第三種觀點認為,《刑法》第219 條第1 款第(一) 項“盜竊、利誘、脅迫或者以其他不正當手段獲取權利人商業秘密”的行為,其主觀心態是故意;第(二) 項“披露、使用或者允許他人使用以前款手段獲取的權利人的商業秘密”中的披露行為的主觀心態可以是故意或過失,但是使用或允許他人使用的行為只能由故意構成;第(三)項“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”中的披露行為的主觀心態可以是故意或者過失,但是使用或者允許他人使用的行為只能由故意構成。第二款間接侵犯商業秘密行為,其主觀心狀可能是故意或過失。第四種觀點認為直接侵犯商業秘密的行為,只能是故意,間接侵犯商業秘密的行為,可以是故意或過失。

一、是否包括過失

學界存在兩種觀點,故意說和過失說。故意說認為,“應知”是行為人主觀上出于故意,與“明知”的區別是,“應知”主要依據所查證的事實進行推知。①過失說認為,“應知”是行為人主觀上出于過失,如果“明知”是故意犯罪,那么,“應當知道而不知道”就是一種疏忽大意的過失,而不可能是故意。②

侵犯商業秘密罪的中的“應知”是行為人應當知道自己的行為會發生侵犯他人商業秘密的結果,負有預見義務,但實際上行為人沒有認識到,之所以沒有認識到,是行為人由于疏忽大意所造成的。因此符合疏忽大意過失的心理態度。況且從邏輯上講,刑法將“明知”和“應知”并列,如果“應知”的含義是知道,那么同意重復,違反了邏輯。法條所說的“應知”是行為人負有“應知”義務的表達,至于行為人“應知而未知”,除了從過失的角度去理解,別無其他罪過形式能符合。③

二、過失的存在范圍

上述第三種觀點和第四種觀點均承認侵犯商業秘密罪的主觀方面包括過失,并就《刑法》第219條第2款“應知”的含義達成共識,但對其他條款是否包括過失存在不同理解。第三種觀點認為,除了第一類行為只能由故意構成外,其余的均可由故意或過失構成。而第四種觀點認為,過失只存在于第三人侵犯商業秘密的場合。第四種觀點更具合理性。

我國《刑法》第219 條第1 款規定的三類直接侵害商業秘密的行為,從行為性質推知,其主觀方面都只能出于故意。因為盜竊、利誘、脅迫、以其他方法為手段的獲取商業秘密行為,以及使用或允許他人使用商業秘密的行為,是不可能表現為過失的心理態度的。那么,披露行為的主觀心理態度可否表現為過失呢?從行為的性質分析,披露行為其主觀心態一定是故意。因為如果由于過失而將商業秘密泄露的,其動詞應當用“泄露”而不能用披露。況且,過失犯罪,法律有規定的才負刑事責任,我國刑法中對過失犯罪的規定,除了根據傳統理論通說或者通過對犯罪構成的具體規定明顯看出是過失犯罪的以外(如交通肇事罪等),都明文規定犯罪的主觀方面是過失。而刑法中關于第二人披露商業秘密的行為規定,這兩點都不符合。因此,第二人披露商業秘密的行為的主觀方面不包括過失。

綜上所述,侵犯商業秘密罪,在主觀上,既包括故意也包括過失,但過失侵犯商業秘密的情況只限于第三人間接侵犯商業秘密的行為。

三、將過失列為罪過形式的弊端

將過失列為侵犯商業秘密罪的罪過形式之一,最讓人詬病之處在于:

(一)違反刑法謙抑性要求

刑法的謙抑性,是指刑罰是國家對于某種危害社會行為的最后懲罰手段,國家只有在運用民事、經濟、行政手段和措施仍不足以懲治時,才能運用刑罰的方法。刑法的謙抑性在立法中的一個體現就是在具體犯罪的設立上,以處罰故意行為為原則,以處罰過失行為為例外。間接侵權人在正常的市場流轉中要謹慎地注意他人是否是商業秘密的合法持有人。如果他應當注意而未認識到這一點,這明顯屬于締約過失。刑法將締約過失規定為犯罪,違反了刑法謙抑性的要求,它會導致犯罪化范圍比民事侵權行為的范圍還要大,使刑法喪失了最后一道防線的本質屬性。

(二)違反罪刑均衡原則

間接侵權人從直接侵權人處獲取商業秘密的行為,類似于收購、轉移、銷售他人犯罪所得的行為,實質上是一種贓物犯罪,其社會危害性小于直接侵權人。而間接侵權人主觀上既可以是故意,也可以是過失,直接侵權人主觀上只能出于過失,一般而言,間接侵權人的主觀惡性小于直接侵權人。對侵害同一客體的行為,危害性大的只處罰故意犯罪,危害性小的既處罰故意犯罪,也處罰過失犯罪,且刑法對此兩類行為設置相同的法定刑,這就必然導致危害性小的行為反而卻要接受重罰的結果,這嚴重違反了罪刑均衡原則。

事實上,多數學者已經認識到了刑法規定的不合理性。但是同時又認為,這是在現行刑法規定存在不合理性的前提下的一種實然性分析,若從應然性角度分析,則無論是直接的還是間接的侵犯商業秘密的行為類型都應當以故意作為其罪過形式,在刑法修正以前,本著罪刑法定原則,仍然應當將“應知”理解為過失的心理狀態,而這個問題的根本解決只能寄希望于立法的完善。