關于“刑起與兵”“兵刑合一”觀點的思考

周麗麗

摘要本文指出“刑起于兵”“兵刑合一”的法律起源說,既有其合理性,又有其不合理性,但總得說來立論的根據不足,缺乏說服力。

關鍵詞刑起于兵兵刑合一法的起源

中圖分類號:D929文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-357-02

“刑起于兵”“兵刑合一”說,是中國古代先秦時期流傳的關于法律起源的最有影響的一種觀點。“刑起于兵”,指得是法律起源于古代的氏族戰爭;“兵刑合一”是說,戰爭和刑法、刑罰是一回事,在本質上是一致的。這種對法的起源的解釋既有其合理之處,又有其不合理之處,但是總得說來,立論的根據不足,缺乏說服力。

在論證這兩種說法是否能夠成立之前,首先來確定“兵”“刑”兩個概念的含義。“兵”的含義比較單純,是指戰爭;“刑”的含義復雜一些,在這里有兩個所指:一是指法律,一是指刑罰。這樣一來,這個題目就要在“刑”的兩種不同含義上分別來說。

一、在“刑”為處罰、刑罰的意義上看“刑起于兵”“兵刑合一”說是否可以成立

作為刑罰的“刑”和“兵”有許多共同之處:1.他們都是自覺地、有特定目的地使用暴力;2.它們本身都不是目的,只是手段,是暴力擁有者實現其意志的工具;3.它們為達到目的而使用的方法、方式是相近的,都是外在的強制力,只是規模、程度、程序有所不同。在這里,如果由此“兵刑合一”的結論,是有道理的,不過對于“刑起于兵”說法則似乎無意義。

但是,對于“兵刑合一”的說法,相反的道理也是同樣存在的:1.“兵”和“刑”的使用遵循不同的原則。戰爭的要義是運用一切可利用的手段去征服對手,達到自己的目的,如孫子兵法所言“兵者,詭道也”,講求“攻其不備,出其不意”,并且,戰爭的發動與進行有極濃的情緒色彩。而“刑”則是有限制的、在理性控制下的暴力,它的存在和使用是以事先即已存在著的對人們的行為要求為前提的,對什么樣的行為使用什么樣的刑罰是事先已經確定下來了的,刑罰和處罰的分界最初應該是不明晰的,所以,兵與刑的分界應該也是不明晰的,但是由于本性上的差異,決定了它們不同的發展方向,以及各自展開后的不同樣貌;2.“兵”是大致對等的雙方之間的武力沖突,而“刑”的使用則是單方面的,一方是掌握并可使用暴力的組織(松散的或嚴密規范的),一方是如果違反規則就必須接受刑罰處罰的個人、人群;3.“兵”是對現有秩序的破壞,而“刑”是對現有秩序的維護,是在存在著秩序的狀態下借助暴力維護秩序;4.“兵”的目的是戰勝對方,獲取戰勝者的利益,而“刑”的目的是使被懲罰者為自己的違反規則的行為承擔責任。

在上述的比較中可以看出,“兵”與“刑”的相同點是形式上的、表面的,而區別則是實質上的,雖有種種的相似之處,但確是兩類不同的事物。

二、在“刑”為法律的意義上看“刑起于兵”“兵刑合一”說是否可以成立

作為法律的“刑”,同“兵”也有著相同之處:它們都是一種強制力,都是借助強制力、有組織的暴力去實現某種意志;它們的存在和使用有一個共同的理由——不同的利益及其沖突;都是利益分配的手段。但是由此卻難以得出“刑起于兵”“兵刑合一”的結論。

作為法、法律的“刑”較之作為刑罰、處罰的“刑”,同“兵”之間的區別更為明顯,也更帶有根本性。作為法、法律的“刑”和“兵”顯然有著全然不同的特質:1.戰爭是不同人群(包括部落、民族、國家等等)的武力的沖突,而法律則是由國家制定、認可并以國家強制力保證其實施的社會行為規范及其運行過程,或者說,法律的存在是以某種公共權力的存在為條件的,而戰爭的存在不需要這個條件;2.戰爭本身就是暴力,而暴力只是法律的一部分,是保證法律得到遵守的手段;3.戰爭是非理性的、情緒化的、破壞性的,而法律則是理性的、冷靜的、建設性的;4.戰爭是矛盾、沖突在失去控制的情況下極端激化的結果,是社會的非正常狀態,而法律是人類運用經驗與智慧,以理性的、和平的方式在社會常態下解決糾紛、避免沖突的產物;5.法律的目的單一而內容豐富——建立并保持秩序,戰爭的目的則多元而內容簡單——財富、土地、懲罰、報仇,也包括建立和重建秩序,等等。所以,“兵刑合一”的觀點難以成立。那么,“刑起與兵”的觀點又是怎樣呢?

我們從歷史發展的角度看作為法的“刑”與“兵”之間的關系:“兵”作為大規模、有組織的暴力,在早期人類中即以存在,其存在的歷史比法悠久得多。事實上,以暴力解決問題的傾向和現象在動物中就已存在著,而在進化的鏈條上,人類處在動物之后的環節上。而法的產生比之人類的產生又要晚了許多。這一時間順序似乎是對“刑起于兵”的支持。但是先后相隨只是因果關系的必要條件,除了滿足這一條件,對于構成因果關系來說更重要的,是要看兩個事物之間是否有引起被引起的關系。由有權威的機構制定規則并強制人們執行,同制止無休止的暴力沖突、社會混亂,包括各種起因的戰爭,應該是有關系的。“刑起與兵”的說法可能多半與此有關。但是,由此作出這樣的結論,似乎是太簡單化了。我們追尋歷史演變的過程,看法的起源。根據歷史學、考古學、人類學的發現,原始社會的行為規范是習慣。與法不同,習慣主要是靠氏族成員的自覺遵守、輿論監督、氏族首領的威信來實現的。所以基本上應該是和平的。但是,這些規范只適用于氏族內部,而解決氏族、部落之間的糾紛則經常要靠戰爭的方式。這就是說,在氏族內部,調節人們的行為是不依賴暴力的,不需要一個專門的暴力機構來保障它的實現。因此,雖然“兵”的存在先于“刑”,但并不能由此得出它們之間存在著因果關系的結論。因為,以戰爭為手段解決外部傳統與以和平手段解決內部違規曾長期并存,卻并未引起氏族內部規范性質上的變化。可以想見,借助暴力來規范規范個人行為,解決組織內部的糾紛、沖突,會受到“兵”的啟發,但由此斷定是由“兵”引發的必然結果顯然缺乏說服力。法產生的根本原因在于組織內部利益的分化。在原始社會,組織與外部的糾紛之所以以戰爭的方式解決,是因為氏族、部落之間的利益不一致,而組織內部的糾紛不以暴力的方式解決,是因為組織的內部利益是一致的。法的產生,即以國家強制力——有組織的暴力為后盾來規范組織內部人們的行為,根源于組織內部的利益分化而引起的利益沖突。當組織內部出現利益分化的時候,那些在利益分化中處在優勢地位因而獲利的人們,就會要求重新制定規則,而處于劣勢地位因而利益受損的人們則會拒絕新規則,沖突因此不可避免。在這種情況下,新規則的實施得到各方自覺地遵守成為困難的事。這時候,一個最現成的辦法就是把曾經的、解決組織與外部的沖突的辦法用于組織內部,借助暴力使新規則得到實現。所謂“兵刑合一”“刑起于兵”的觀點也許正源于這一表象。但是嚴格地說,與其說是“刑起于兵”,不如說是“刑起于亂”,起源于社會秩序的混亂——原有的秩序解體了,而新的秩序急待建立,而法正是滿足了這一需要而產生、演化出來的。我們與其斷定“刑起于兵”,不如說,“刑”與“兵”是利益分配的兩種手段。最初兵與刑分別代表了人類管理、處理自己的事物的不同水平,隨后,則成為交替使用的兩種手段,而利益分配始終是它們的共同的核心目的。在前一種情況下,說“刑起于兵”是有道理的,因為我們可以這樣推斷:人們由于發現了以戰爭手段解決利益沖突問題代價太大,因此轉而尋求以法律的手段解決問題。但是,法律的產生是一個文化現象,決不是單一要素的結果。各何況,在“兵”與“刑”后面有著一個共同的、根本的原因:不同利益的產生、存在、沖突。

暴力手段從針對外部進而適用于內部,不僅是一個痛苦的過程,也必定是一個復雜的過程,但可以肯定的是,當氏族成員生活在平等關系中時,并非對利益沖突毫不知曉。在不同的血親組織之間,利益沖突會時有發生,而且以戰爭方式加以解決。所以,當氏族內部的平等關系為利益分化與沖突打破時,將解決外部沖突的手段移植過來,是順理成章的,要突破的應該只是心理防線吧!和現當代相比,在古代,(年代越是久遠越是如此),生活的變動較少,也較緩慢,因而經驗在認識與實踐中的意義遠比近現代來得重要。但是,對內使用暴力最初應該是有顧慮的、有感情障礙的,因為畢竟平等關系的存在有長久的歷史進而成為傳統,并且有血緣關系與親情為支撐。因此有約定在先,然后對不服從者施以事先言及的暴力,才合情合理,而這正是法的重要特質之一。法一開始就不簡單直接地就是暴力。

戰爭和法律的產生,根本的原因都是不同利益的產生和存在。有了生產力進步創造出來的大量財富,有了不同的利益,財富的分配才有了重要意義。分配財富,可以用戰爭的方式進行,也可以用制定法律的方式進行。前者的缺點是,容易導致無法控制的混亂,甚至社會的毀滅,除非有一個力量占有絕對優勢;后者的缺點是,制定和實施起來都要花費巨大的成本,但是,卻可以避免前者的缺點,并且,總的說來,可保持社會的穩定與長期的發展。而在前者,如果是某一力量占有了絕對的優勢之后,最好的選擇恰恰是利用法律來構建、維持一個有利于自己可持續保持優勢的社會秩序。

如果說法的萌芽首先發生于戰爭中的軍隊,是有可能的。因為作戰要求有嚴格的紀律。戰爭作為人類活動的極端情況,一旦有這種需要,會更急切。在這種意義上,戰爭成為法的產生的催化劑。

最早期的法律帶有過渡的性質,蠻荒時代的色彩濃烈,而文明的特質尚未完全展露,本來也不易認清。在人類早期,“兵”與“刑”的區別恐怕并不那么分明,就象早期人類的知識并無明確的分門別類一樣,況且,作為新事物的“刑”正在醞釀中,脫離混沌狀態過程中呈現出模糊性,是在情理之中的。在這種情況下,將法的起源認為是“兵”,“兵刑合一”,是可以理解的,雖然立論根據不足,但是無論如何,作為對法律起源的解釋,比神意說肯定更有價值。它試圖從社會現象本身尋找法產生的原因,因而具有科學探索的性質。