論在涉外民商事案件中適用外國判例的必要性

張 強(qiáng)

摘要我國將外國法作為國際私法的法律淵源之一,近年來有很多學(xué)者研究外國法的查明和適用問題,但對外國判例在涉外民商事案件中運(yùn)用問題的討論很少,這與我國不承認(rèn)判例為法律淵源有關(guān)。但判例在國際私法領(lǐng)域中起著極大的作用,我國也可以做出一些嘗試,本文就這一問題,簡要的闡述了在涉外民商事案件中適用外國判例的必要性。

關(guān)鍵詞國際私法外國判例的適用必要性

中圖分類號:D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-351-01

我國目前國際私法中的規(guī)定線條太粗,缺乏可操作性。不得不依靠大量的司法解釋作補(bǔ)充,外國法查明和適用也只是由司法解釋來說明。法律應(yīng)有超前性,對于在逐步完善立法的同時(shí),還需要有創(chuàng)新。中國法院在涉外民商事案件中適用外國判例在立法上需重大突破,也是大勢所趨。

一、明確外國判例的概念

(一)關(guān)于“外國判例”

所謂判例,是指法院先前的某一判決具有法律的效力,從而成為以后審判同類案件的依據(jù)。我國有學(xué)者認(rèn)為,在涉外民商事案件中可適用英美法系國的判例,因?yàn)榕欣皇菄H私法的淵源只是意味著我國法院不能適用判例中的沖突規(guī)范,而只能適用成文的沖突規(guī)范。但當(dāng)沖突規(guī)范指引適用英美法系國家的判例時(shí),不能因?yàn)橥鈬鴾?zhǔn)據(jù)法的表現(xiàn)形式是判例而否定其可適用性。只要判例在該外國法律體系中具有法律淵源的地位,我國法院就應(yīng)該適用該判例法規(guī)則。豍其實(shí)在不少大陸法系國家,判例也是國際私法的一種淵源,即使是在有系統(tǒng)成文國際私法立法的國家也是如此。例如在法國。豎甚至有學(xué)者認(rèn)為,法國的整個(gè)國際私法體系就是從判例上建立起來的。所以,我國大可在根據(jù)沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法后直接引用該準(zhǔn)據(jù)法國的判例,大陸法系國家法院所作的司法判決也可作為外國判例而在涉外民商事案件中適用。

(二)關(guān)于“外國”的涵義,有政治意義上的“外國”和法律意義上的“外國”兩種

政治意義上的“外國”是指國家主權(quán)的區(qū)分,而法律上的外國,指非同一法域的國家和地區(qū)。我國是多法域國家,從政治上意義來說,“外國”指我國大陸、香港、澳門、臺灣地區(qū)以外的所有國家,而在國際私法意義上,我國大陸法院把我國香港、澳門和臺灣地區(qū)法院的判例也視為國外判例。

二、適用外國判例的必要性

(一)適用外國判例有助于完善我國國際私法立法

我國國際私法立法具有起步晚,起點(diǎn)高的特點(diǎn),但一直到現(xiàn)在都還是一個(gè)比較偏僻的法律部門。法官在處理涉外民商事案件中并不十分重視國際私法原理制度的應(yīng)用,大部分情況下都是直接適用本國法而不了了之。現(xiàn)代國際私法已經(jīng)有300多年的歷史了,判例在其發(fā)展過程中起到至關(guān)重要的作用,很多原則、基本制度、規(guī)范都是通過判例在直接確立起來。如最密切聯(lián)系原則,就是由美國的1954年的“奧頓訴奧頓”案和1963年的“巴貝克訴杰克遜”案發(fā)展而來。豐1878年法國最高法院審理“福爾果案”后,反致制度即在法國得以確立下來,而1878年法國最高法院的“鮑富萊蒙訴比貝斯科案”和1922年法國法院的“弗萊案”,則使法律規(guī)避制度得以確立。豑適用外國判例能極大豐富我國國際私法的內(nèi)容,也有助于法官更深刻地理解國際私法原則的含義。

(二)適用外國判例可以補(bǔ)充我國國際私法立法的不足

我國在國際私法領(lǐng)域的立法分散而且非常簡單,只是散見于單行法規(guī)和《民法通則》第八章。立法上的缺失使得司法解釋成為我國國際私法立法中獨(dú)特的地位,這些司法解釋,無論在數(shù)量上還是內(nèi)容上都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了相關(guān)立法,作為對現(xiàn)行法律法規(guī)所做的補(bǔ)充性修改和說明性解釋,司法解釋行為本無可厚非,但在國際私法領(lǐng)域這種由它獨(dú)當(dāng)一面的狀況。會(huì)帶來不少問題,如:“立法性”解釋成“創(chuàng)造”法律,合法性受質(zhì)疑;互相矛盾、難于操作;透明度不夠等等。對于已成為世界第三大貿(mào)易國的我國來說,這必須做出一些改變。先用外國判例來彌補(bǔ)立法的不完全性和法律漏洞也是一條可行之路。

(三)適用外國判例有助于加深對外國司法判例的理解,從而正確有利地適用外國法

通過沖突法選擇準(zhǔn)據(jù)法予以適用,是國際私法的一個(gè)重要特征。但即使是世界上知識最淵博的法官,也不可能通曉各國法律,法官只能通過沖突規(guī)范的指引準(zhǔn)確的選擇準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法是以判例為主要法律淵源是,則必然要求我國承認(rèn)其判例的淵源作用并直接援引有關(guān)判例作為審理案件的依據(jù),而正確深入地理解外國判例是合理使用外國法的前提。尤其是要解決我國區(qū)際法律沖突問題,如香港,更不得不考慮香港法律承認(rèn)判例的前提。從外國判例上了解其法律不僅減輕法官的負(fù)擔(dān),也降低了訴訟成本。更何況,很多大陸法系國家在國際私法領(lǐng)域建立了外國判例制度,如法國、德國、日本。我國在將來也可以學(xué)習(xí)他們的經(jīng)驗(yàn)建立外國判例制度。總之,從外國判例上了解外國法,做到知己知彼,不僅能在涉外民商事交往中正確有力地維護(hù)本國的利益,還能妥善地解決我國的區(qū)際法律沖突問題。

三、結(jié)語

沒有哪一個(gè)法律部門像國際私法這樣容易受到政治事件和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響,也沒有一個(gè)法律部門像國際私法這樣涉及極其廣泛而又復(fù)雜的生活領(lǐng)域。因此,立法者是不可能并規(guī)定一切可能發(fā)生的情況。豓雖然我國并不承認(rèn)判例為法的淵源,但是在國際私法上,我們應(yīng)該充分認(rèn)識到判例的作用,并應(yīng)用外國判例來完善立法的不足。法律需要有超前性,在國際交流日益頻繁的今天,在涉外民商事案件中的適用外國判例將得到越來越多國家的認(rèn)可,我國更應(yīng)把國際私法立法放在更高的角度,承認(rèn)外國判例作用,并將外國判例作為我國國際私法的法律淵源。