公司董事勤勉義務研究

殷道飛

摘要我國新《公司法》規定了董事負有忠實義務和勤勉義務。學者們對董事的忠實義務給予的關注明顯多于勤勉義務,而又多認為勤勉義務即等于注意義務。本文并不贊成此種觀點,其實,勤勉義務與注意義務應是兩種制度設計,有其自己的價值理念,在內容方面也區別于注意義務。

關鍵詞公司法公司董事公司治理勤勉義務注意義務

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-335-02

一、問題的提出

董事在公司經營決策中居于核心的法律地位,對董事義務制度的設計,對其行為進行規制,是公司治理的關鍵所在;是在兩權分離的公司制度環境下,維護公司、股東和債權人利益的必要保證;更是公司健康、穩定和持續發展的重要基礎。新《公司法》第一百四十八條規定:“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務?！?該條款明確地規定了董事負有忠實義務和勤勉義務。對忠實義務,新《公司法》著墨較多,不僅有一般規定,而且還進行了具體的列舉式規定,相比之下,對勤勉義務只作了簡單的原則性規定,很不完善。而且理論和學術界,對此也鮮有精致與權威的論述,這似乎與實踐中,很少有董事因違反勤勉義務而承擔責任的判決有關。但隨著完善公司治理結構的要求不斷提高,隨著與此相關的訴訟機制的不斷改進,相信關于勤勉義務的問題會受到越來越多的重視。

二、勤勉義務概念的剖析

隨著公司治理結構由股東會或股東大會中心主義轉向董事會中心主義,現代各國公司法都賦予了董事會十分廣泛的職權。而組成董事會的董事是由股東會或股東大會選舉產生并可被其罷免,必然應向股東會或股東大會負責。增進公司效益,維護公司利益,應是董事最高義務,是其行為之宗旨。各國公司法對董事義務的規定,雖叫法不一,但大致相同,諸如忠實義務與注意義務此類。忠實義務,乃指當董事的個人利益與公司利益發生沖突時,應忠于公司,不得損公司之利,以肥自己之私利。至于注意義務,或曰善管義務,更引人想起與民法的聯系,這似乎是因董事與公司具有某種契約關系之故。對于注意義務權威們的論述頗多,大致雷同,對其標準的看法,便有所謂的主觀說、客觀說和折中說之分?？季课覈隆豆痉ā废嚓P規定,對于忠實義務應與他國并無區別,然令人費解的是我們舍“注意義務”而用“勤勉義務”一詞。對此理解,“大家”們的文章里多將勤勉義務等同于注意義務①。本不敢冒犯學術前輩們的權威,但將勤勉與注意意思相等同,總覺得別扭,就連一個只有兩三年學習語文時間的小學生也知道兩者意思的區別,大師們怎會有如此理解?這樣回答似乎很有力,也很能體現大師們的權威:勤勉義務在這里具有法定的意思,不能作普通的理解。然這里的“法”,是大師們的“法”還是國家的“法”,遍尋《公司法》沒有發現這一“宏論”。再者,不管何種解釋不可偏離字的本意,這是常識。只能說大師們草率了,也沒能理解立法者用“勤勉義務”而舍“注意義務”的本意。

在圖書館與網上雖盡力搜索,仍無法找到些許有關立法者本意的文字說明,筆者只能枉自揣測了。從勤勉一詞的意思入手,不失為一個很好的選擇。“勤”:勞,出力,《論語·微子》“四體不勤,五谷不分”;“勉”:盡力,《左傳·長工十一年》“吾既言之,敢不勉乎”②?！扒诿恪?努力不懈,《清史稿·允乃傳 》“承當蓋加勤勉,謹保始終”③。由此可見,勤勉義務應是要求董事在執行職務時要勤勞不懈的履行自己的職責,“不可躺在董事的職位上睡大覺”。所能查到的有關勤勉義務的表述最早的是上海證券交易所2003年12月的《公司法修改建議和論證稿》提出的,“公司董事、監事、經理及其他高級管理人員應遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠誠和勤勉義務?！边@與修改后的《公司法》第一百四十八條第二款基本相同。其實,勤勉一詞在《上市公司治理準則》等有關法律條文中已出現過,只是在新《公司法》中才明確規定了勤勉義務。

公司治理的核心問題是去權利與責任之間的協調或平衡問題,其困難性在于權利與責任的最終對立性,以及兩權分立下股東和董事間利益沖突的難以避免性:二者之間是一種此消彼長的關系④。各國公司法在設計公司治理制度時都須破解的一個難題是:如何設計這樣一種制度,使董事承擔因其經營決策的失誤而給公司造成損失的責任,而這樣一種制度又不能過于苛刻,使董事在商業經營中顯得保守,危及經濟活力。市場交易中風險無處不在,而風險又往往與經濟效益成比例關系,風險越高,效益越大。在競爭激烈的商業生存環境中,公司要想謀得長期發展,創造良好效益,就取決于董事的風險決策能力,要求董事敏于抓住機遇,善于做出判斷,敢于做出決定。而失敗又是難以避免的,若動輒因董事決策的失敗,以違反注意義務為由,令其個人承擔責任,必然使董事這一職位處于十分尷尬境地,對公司的經營也非常不利。在進行具體制度設計時,不能僅簡單的規定董事負有注意義務,而應要有一定的配套制度,成為董事的“護身符”。始有如此,才能更好的激勵董事為公司盡心盡力。比較他國法例,會給我們啟發。在美國的公司實踐中,董事因違反忠實義務而承擔責任,自不必代言;而違反注意義務,并不一定要承擔責任。若是一般過失,基于商業判斷規則董事可免責;若是重大過失,也可基于公司章程使董事得到豁免。因我國未有如此完整的制度設計,就不能輕率的對注意義務作出規定。而坊間許多學者將勤勉義務等同于注意義務,然后又對注意義務的標準大加討論,還搬出所謂他國的規定,置本國公司法于不顧,微免也缺乏“注意”,此種治學態度也讓后輩們感到失望。

基于以上分析可以得出這樣一種結論:《公司法》規定勤勉義務而非注意義務,正是承認董事在商業決策中會出現失誤的反映,而避免用詞的絕對化。公司的經營的確需要董事的合理注意,但法律卻無法對注意的標準進行審查。在商業判斷領域,法官并不比董事更聰明。如果法院擁有對那些有無利害關系董事本著誠信做出的商業決策的實質公正或合理性進行最后審查的權利,法院豈不成了一個“超級董事”⑤。而且我國公司法又無商業判斷規則和公司章程自治豁免條款制度,我們就應該繞過注意義務而規定勤勉義務,才能合理的保護董事,使其避免因決策失敗而帶來風險。誠然,規定注意義務,并且用商業判斷規則和公司章程自治豁免條款制度對責任進行限制,較之于勤勉義務,應是更科學,也符合各國通行做法。但《公司法》的勤勉義務決不同于注意義務,這是顯而易見的。

三、勤勉義務的內容與責任

確認恰當的行為規則系統,是設計董事義務制度的出發點。忠實義務約束的是董事行為的動機,注意義務考究的是董事行為的能力,那么勤勉義務規制的應該是董事行為的態度。忠實義務要求的是一種不作為,是一種消極義務,要求董事保持克制,不得侵犯公司及股東利益而謀取私利;而勤勉義務要求的是一種作為,是一種積極義務,要求董事勤勉履行職責,不可懈?、蕖訖C和態度是主觀的要求,而能力是一種客觀的要求。動機和態度的善惡可以作為歸責的基礎,而能力的高低不應是承擔責任的原因。聘任具有何種能力的人擔任董事,屬于公司自治的事務,法律不便作出指示,公司理應承擔自己所選擇的董事因其能力原因而帶來的風險,因為這也是一種商業風險。

既然勤勉義務并不同于注意義務,就不能簡單的賦予勤勉義務以所謂的“善良管理者的謹慎品質”的含義。那些關于注意義務標準的大討論也與勤勉義務無涉,只是徒勞而已。眾說紛紜,無法得出一個統一的結論,便是對此的證明。法院在審查時,更是器重于判斷董事是否勤勉地履行了自己的職責。法律不能也不必為董事在商業經營決策過程中做出某些指示,那些都將是不恰當的,所謂的標準也都是模糊的。每一個董事的經營風格也是迥異的,有的趨于保守,有的趨于冒險,法律不可厚此薄彼,做出顯得既僵化又朦朧的規定。法律只能通過賦予董事一定的職責,而要求董事負有勤勉地履行這些職責的義務。董事會是公司經營決策的核心機構,是董事行使權利的場所。董事會的職權具有公權力的性質,對董事來說是一種榮譽,但更是一種職責。我們對董事勤勉義務的認識,決不能忽視《公司法》的具體規定,而盲目的照搬外國的制度。棄本土的法律制度于不顧而高談他國的經驗,已成為我國多數學者的共性。對董事勤勉義務的理解,應以《公司法》第四十七條的規定為中心,這才是根本,才是法院在判斷是否違反勤勉義務時的參考依據。有學者就很理性地指出,所謂勤勉義務是指董事在擔當公司董事職位之后,要認真地履行好董事的職責,要盡可能多地將時間和精力花費在公司事務的管理方面,本質就是要求參加董事會的會議⑦。雖語言很樸實,沒有對注意義務標準大加討論的那些學者用辭的華麗,卻也不至于人云亦云,值得贊賞。

對勤勉義務作如此的理解,有人就會提出這樣的疑問:如果勤勉義務不等于注意義務的話,那么當董事雖履行其職責,但缺乏注意,盲目行事,給公司造成損失時,該如何解決董事的責任問題,更好地監督董事。對這個問題的回答其實很簡單:勤勉義務不是一個萬能的條款,它不能解決董事的所有責任問題,也無法承擔全面監督董事的重任。當勤勉義務不能解決責任問題時,還有其他救濟途徑,如監事會和股東大會的監管,公司章程的約束以及其他法律的規定。

勤勉義務雖然是公司法的一個關鍵構成部分,在公司治理中發揮著關鍵性作用,但其作用的發揮卻必須以健全的民事責任機制為支撐。那么新《公司法》有董事因違反勤勉義務而要承擔責任的規定嗎?回答是肯定的,它包含在董事責任的一般條款中,即《公司法》第一百五十條:“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任?！痹摋l違反法律的規定,當然包括第一百四十八條對董事勤勉義務的規定。有人將第一百五十條簡單地理解為是原則性地確立了董事的勤勉義務⑧,真不敢茍同。董事的勤勉義務要求董事積極地參加董事會的會議,行使自己的職責。若董事因故未能參加董事會會議,那么對于董事會的決議給公司造成的損失是否承擔責任呢?很顯然,董事未參加董事會會議,已違反了勤勉義務,理應承擔責任,但如果董事及時提出自己的反對意見,視為盡了勤勉義務,可以免責。

四、結語

《公司法》中的勤勉義務并不等于注意義務,自有它的價值理念。這不是簡單的文字變動,而是一種回避注意義務缺陷的對策。是在對無法統一董事注意義務標準的客觀認識基礎之上,符合“積極而又謹慎”的立法指導原則的舉措。若對董事在不違反忠實義務情況下的行為要求得過于苛刻,則既不利于選聘合格人士擔任公司董事職務,也不利于調動在任董事的創新積極性,有礙于公司在復雜商業環境中的高效決策與成功運營。我們只有從《公司法》具體規定出發,要求董事忠實、勤勉地履行職責,避免因使用注意義務而導致判斷標準的模糊,才能更好地平衡董事與公司之間的利益。