民法上的善意與無過失辨析

郭翔峰 張先貴

摘要善意和無過失是民法學上評價民事主體行為時主觀狀態的重要標準,兩者緊密相連,卻又不完全相同。本文從分析這兩者的關系出發,檢討了傳統民法上無權代理制度中相對人的主觀狀態構成,提出了在狹義無權代理中相對人是惡意或者有過失,在表見代理中則是善意且無過失,從而為法律實踐提供理論依據。

關鍵詞善意無過失狹義無權代理表見代理

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-327-02

一、善意在民法原理中涵義之我見

(一)法經濟學視野下善意內涵之考量

民法上的善意,是指行為人對其所實施的行為及后果的一種主觀狀態,是民法學原理中一個重要范疇。善意(Bona fides),起源于羅馬法,意為“不知情”,產生于共和國末期的一種以時效取得為基礎的所有物返還之訴。豍但對于善意的具體內涵,學界至今仍眾說紛紜,主要有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認為。行為人必須認識到其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權利;后者認為,只要行為人不知或不應知其行為缺乏法律上的根據或相對人沒有權利,即為善意。豎可以看到,“積極觀念說”從行為人認識論角度出發,其對善意的要求更為苛刻,必須排除所有懷疑,而“消極觀念說”則不需要。筆者認為,應采納“消極觀念說”,主要從以下三個方面考慮:其一,從法經濟學視角下效率指標來考量。站在以效率為支撐的鼓勵交易原則看,在市場經濟條件下,不同的主體需要通過交易來促進生產資料與要素的流通,以實現資源的優化配置,以此推動各種要素的價值從隱性狀態轉化為顯性狀態,最終實現市場經濟的發展。而民法作為市場經濟的基本法,其立法目的與市場經濟的目標是一致的,是鼓勵市場主體從事更多的交易活動,如果采“積極觀念說”,必然增加相對人注意義務,在一定程度上不利于交易高效率的實現,這與鼓勵交易原則背道而馳。違反了建立在市場經濟行為基礎之上的法律制度所追求的價值理念。因此,法律不能貿然將行為人的主觀狀態認定為非善意,而應從多方面考慮,盡可能的穩定當事人之間的法律關系。其二,從法經濟學角度下成本指標來考量。法律成本最小化和法律效益最大化成為法律生產和法律消費追求的最重要目標。因此每一項法律制度都應促進經濟效益和社會效益的最大化。法律之所以設定一系列的權利和義務,其真正價值并不在這些規定本身,而是在于促進社會經濟發展和社會財富的增值。波斯納曾指出:“法律制度中許多原則和制度最好被理解和解釋為促進資源的有效配置而努力。”豏而善意作為一種主觀狀態,存在于行為人心中,若采納“積極觀念說”將導致實踐操作的困難,舉證人即使耗費大量的成本亦不一定能證明行為人的這一心態,并且法官在裁判時亦不容易進行裁判,導致司法成本的增加,將造成所謂“投入與產出”的重大差距,亦不符合善意制度本身設立的初衷。其三,從當下的現有態勢來看。在現在市場經濟條件下,交易容量無限擴大,交易頻率無限加快,交易偶然性驟然上升,如果采“積極觀念說”,要求當事人就每一筆交易去了解對方當事人的權利范圍,這是一種與現實生活背道而馳的虛構。因此,筆者主張采納“消極觀念說”,即行為人在從事民事行為時不知或不應知其行為欠缺法律依據,即應推定為善意。以使對相對人的權利、義務配置達到平衡、體現公平,真正的發揮法律對經濟的促進作用。

(二)善意與惡意關系之辨析

民法上還存在一個與善意相對的概念,即惡意。作為善意的對立面,對惡意的探討能更好地幫助我們理解善意。惡意(mala fides)一詞,同樣源于羅馬法。對于其含義,有學者將其概括為三種:明知某情形存在、與故意同一意義和動機不良地故意。豐筆者認為,這一定義固然涵蓋了惡意地各種情形,但并未很好地與善意構成銜接,因為本文將惡意定義為:“行為人明知其行為欠缺法律上依據的一種主觀狀態。”

一般而言,行為人主觀上是善意或是惡意將產生不同的法律效果,如在占有制度中,善意占有人有權對占有物進行使用和收益,且不負占有物滅失的損害賠償責任,而惡意占有人不僅要承擔損害賠償責任,還應將物之收益返還甚至補償因其過錯而未收取的收益。在物權法中,對物權變動采用登記對抗主義模式情況下,第三人是善意或惡意也同樣會產生不同的法律效果。可見,民法根據行為人主觀狀態的不同設定了不同的權利和義務,以維護民法基本的公平正義的理念。然而,善意與惡意法律效果的區分并不是絕對的。在不動產轉讓中,受讓人要取得不動產的所有權的需要辦理登記。在變更登記后,若原所有權人又與第三人簽訂了不動產轉讓合同,受讓人的權利仍受保護,即使第三人是善意的(但有過失)也不例外。因而對物權變動采用登記要件主義模式情形下,第三人的善意與惡意不影響物權變動的法律效果。因此,善意與惡意不僅僅是對立的,在某種程度上又具有統一的一

面。

二、無過失與善意在民法語境下的區分

無過失是與過失相對的,因此在探討無過失之前,筆者先對過失作一簡要論述。在傳統民法上,過失被分為三種:重大過失,指行為人欠缺一般人具有的最低注意義務;一般過失,是指行為人欠缺一般知識、經驗人處理實務時所用的注意,即違反“善良管理人”義務;輕微過失則是指缺少極謹慎、勤勉和精細的注意。豑顯然,無過失便是行為人未違反這三種義務的主觀狀態,也即行為人對其行為欠缺法律依據的事實并不知情并非因疏忽大意或懈怠造成的。

因此,無過失與善意一樣,都是行為人實施某一行為時的一種主觀狀態,并且都能因該主觀狀態的存在而免除某些民事責任。兩者緊密聯系,例如,行為人不知或不應知某一行為欠缺法律依據,一般也表明行為人是沒有過失的。所以許多學者在論述時多將二者等同,稱之為“善意無過失”。但筆者認為,兩者并不能完全等同。善意是指行為人要具有誠實信用的心態,是從行為人實施行為時的主觀狀態來評價的,而無過失則是指具有適當的謹慎注意義務,是從行為人對損害后果的主觀狀態來看的。因此,兩者關注的角度不同。正如有的學者所言:“善意是從積極意義上使用,無過失是從消極意義上使用。在緊急避險中,只能說避險人是出于善意實施避險行為造成一定的損害后果,而不能說行為人是無過失造成的損害后果。”豒當然,善意與無過失的這一區分,若只停留在理論層面上并無多大實益,但如果將其放在無權代理制度中分析,則能看出這一區別的重要意義。下文將詳述之。

三、檢討無權代理制度中相對人主觀狀態的劃分

無權代理有廣義、狹義之分,廣義的無權代理包括表見代理和狹義無權代理。我國現在民法在討論無權代理制度構成要件時,要么未對相對人的主觀狀態加以界定,要么不加區分的認為相對人是無過失的。筆者對這些觀點持不同意見,下面將分表見代理和狹義無權代理兩種情形分別論述。

(一)表見代理中相對人的主觀狀態

表見代理的相對人是指與代理人為法律行為,從而享有一定權利、承擔一定義務的民事主體。由于表見代理存在相對人足以相信代理人有代理權的權利外觀,故相對人主觀上必然是善意的,其不知且不應知代理人無代理權。那在善意情形下,是否考慮相對人的過失問題,對此不同的學者有不同的看法,有的學者認為只要相對人是善意的,即使是重大過失也要保護;而有的學者則認為要保護的是正當的信賴,不能保護缺乏客觀基礎的信賴,有過失則不應受到保護。豓如前所述,善意和無過失是兩個不同的概念,不能將兩者混為一談。筆者認為,僅有相對人的善意并不必然成立表見代理,相對人主觀上必須是無過失。例如,無權代理人出示了本人的授權委托書,相對人認為其有代理權而與之為交易行為,這并不必然構成表見代理,仍然可能成立無權代理,因為僅有權利外觀并不意味著相對人無過失。有的學者指出,在特定情形下,雖然已經具備了權利外觀,但相對人仍然負有審查義務——這也是將相對人無過失作為表見代理構成要件的主要意義所在。豔概括而言,主要在以下幾種情形下相對人有審查義務:第一,在合同標的額較大或對相對人利益影響較大時,相對人不能輕易同無權代理人訂立合同。第二,相對人之前未與無權代理人訂立過合同的,相對人應該對之進行審查。第三,需要支付預付款或定金的。在這些情形下,一個理性的經濟人都應該謹慎為交易行為,否則他即使是善意的,主觀上仍然存在過失,無權代理的后果仍然由其承擔。

(二)狹義無權代理中相對人的主觀狀態

狹義無權代理不同于表見代理,其法律后果并不必然由本人承擔,而是賦予了本人以追認權,由其選擇是否承認無權代理的后果,因為在狹義無權代理中并不存在使相對人產生信賴的權利外觀。在狹義無權代理中,相對人主觀狀態可以分為以下兩種情況:

1.相對人為惡意。這是指相對人在與代理人接觸時,已經知道代理人并未獲得授權,卻仍然與之為交易行為,其主觀狀態顯然是惡意的。如果相對人與代理人是惡意串通,則適用《合同法》第52條之規定,認定合同無效。當然,基于保護本人利益出發,法律并不越俎代庖,本人仍享有追認權。

2.相對人為善意。在狹義無權代理中,許多學者認為第三人必須是善意且無過失。豖筆者對此不予贊同。通說認為,狹義無權代理與表見代理的最主要區別是后者存在正當理由讓相對人相信無權代理人具有代理權,也就是說在狹義無權代理中并未形成讓相對人相信代理人有代理權的表象,具有正常判斷能力的相對人卻仍然與代理人為法律行為,那其主觀上顯然是有過失的。因此,“第三人善意且無過失”這一構成要件與狹義無權代理的本質——無足以讓相對人相信其有代理權之表象是相互矛盾。因此,在狹義無權代理中,第三人必然是有過失的。

此外,若本人拒絕追認,無權代理須對相對人負損害賠償責任,對于這一損害賠償責任的性質雖有不同的學說,那可以確定是相對人必須是善意的,有無過失則在說不問。因為無權代理人以他人名義為法律行為時,在相對人引起正當的信賴,為保護善意相對人,特使無權代理人負賠償責任。豗

綜上所述,本文在分析善意和無過失兩者關系的基礎上,對我國現行民法無權代理制度中相對人主觀狀態的學說作了一個檢討,認為在狹義無權代理和表見代理下相對人具有不同的主觀狀態,不能互相混淆,希望本文的探索能對代理制度有一個更清晰的理解。