我國證明模式微探

王建林

摘要產生于特定時期、具有典型特征的法定證據和自由心證都已不復存在,隨著社會的發展和人們認識水平的提升,今天的它們已經具有了新的涵義。許多學者認為我國的證明模式是自由心證,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)的出臺更是對這種說法起到了推波助瀾的作用,但本文認為僅憑《證據規定》中第64、79兩條的規定是不能構筑起我國自由心證的大廈,我國適用的證明模式實質上仍然是法定證據。

關鍵詞法定證據自由心證證明模式證據規定

中圖分類號:D915文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-179-02

《證據規定》的出臺,可謂給我國部分學者帶來了曙光,因為至此,他們終于可以挺直身體向人們宣稱“我國自由心證的時代已經到來”,并不辭辛苦地為完善我國的自由心證揮汗如雨。不過,在大家興奮的間歇中,筆者認

為我們應冷靜的自問,我國的證明模式是自由心證嗎?自由心證真的合乎我國本土化要求嗎?

一、需要澄清的兩個問題

第一個問題:普通法系和大陸法系之間有關證據規則在數量上的差異被明示地夸大。由于兩大法系中具有法律約束力的法律淵源存在著分歧,所以只有普通法系才將有關證據問題的司法判決作為法律,這樣,當人們只在立法中找尋大陸法系的證據法時,其數量自然是十分有限的,從而很容易在證據規則的數量上和普通法系形成鮮明的對比。其實這種數量上的差異被明顯的夸大了,從表面上看,大陸法系的法官具有不受上級法院判決拘束的自由,但由于上級法院可以推翻下級法院的裁決,而下級法院為了不使自己的判決被推翻,都會將上級法院的判決作為自己的指導,從而這種表面上的自由就變成了實質上的不自由,判決的效力也因此得以體現。所以說,兩大法系之間有關證據規則在證據數量上的差異其實并沒有那么明顯。豍許多學者認為自由心證證明模式和法定證據證明模式的區分標準之一就是看證據規則的多少,這顯然是存在著一定的誤解。如果真的要這樣說的話,至少應該加上一個限定詞——“成文”,即成文證據規則的多少是區分兩大證明模式的標準之一。

第二個問題:產生于特殊時期、具有典型特征的自由心證和法定證據都已不復存在,兩大法證明模式正處于一個相互取長補短的過程。例如,自由心證從起初的秘密心證到現在的心證必須公開,從對證據的可采性不做規定到大量排除規則的出臺……而適用法定證據的國家也吸收了大量自由心證的優勢,這是一個很自然也很正常的過程,因為從認識論的角度出發,隨著社會的發展和人們認識水平的深化,人們勢必會對這兩種證明模式的優勢和不足有一個全面的了解,進而取長補短。所以我們可以說,拿“自動售貨機”時代的法定證據和現在已吸收了法定證據合理性的自由心證對比,并以此來贊揚自由心證的學者是不客觀的。另外,基于上面的分析,我們也可以得出,自由心證和法定證據其實并不存在誰優于誰、誰會被誰取代的問題,正如美國學者博登海默所指出的那樣,“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈,在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一個房間、凹角、拐角是極為困難的……”,豎所以我們說二者都處于一個相互揚棄的過程中,至于各國會適用何種證明模式,那就是其本土化的要求了。

二、法定證據和自由心證的相對差別

正如上面所說,兩大證明模式正處于一個相互取長補短的過程,在這個過程中,要想絕對的區分法定證據和自由心證已是不可能,但囿于各國本土話的要求,兩種證明模式最終也不可能融合成一種模式,所以對于這兩種證明模式,我們只能將他們的差別相對化。

既然是相對的區分,那么我們要想得出一個相對明晰的結論,必須對兩大證明模式做還本溯源的處理,并在此基礎上進行綜合性的評價。

對自由心證的經典性表述是:“法官和陪審員在訴訟中對各種證據的證明力的大小,以及對其如何取舍以認定案件事實,應根據法庭調查的結果在自己思想中所形成的心證,自由地作出決斷。”豏一言以蔽之:在自由心證下,法律只是提出一個能概括全部尺度的問題:“你們是真誠地確信嗎?”豐而對法定證據的經典性表述是:“指法律對不同形式的各種證據的證明力和采用規則都作出明確規定.法官必須依據這些規定來計算證據的效力并據以作出能否認定案件事實的結論,而無權按照自己的見解去判斷證據的一種證據制度。”豑在這種傳統的法定證據下,裁判者是法律的“自動售貨機”。隨著社會的發展,在兩大證明模式相互取長補短的今天,我們大致可以這樣說:“適用自由心證的國家主要是對法官的自由裁量權進行了限制,制定了大量與證明能力相關的證據規則,并要求法官的心證應公開;而適用法定證據的國家主要是減少了對證據證明力的規定,在判斷證據證明力上對法官放權”。基于此,筆者認為可以從以下幾方面對兩大證明模式進行相對區分:

(一)證明種類是否自由

在自由心證證明模式下,法律一般不對證據種類作出限制,而由法官去判斷,只要法官認為對形成心證有益,他就可以適用。而在法定證據證明模式下,一般來說,法律對證據種類均有明確的規定,證據必須是法律所規定的證據種類中的一種,否則,法官是不可以加以適用的。

(二)法官是否精英化

適用自由心證證明模式的國家,一般對法官要求很高,他們也只有具有豐富的法律知識和較強的業務能力,才不至于濫用自由裁量權,例如在德國,要想成為一名法官,必須要在大學學習過法學,并且要通過兩次司法考試,通過者可以成為“見習法官”,但隨時可能被國家解職。只有當“見習法官”經過嚴格的考核后才能成為一名真正意義上的法官。

(三)辯論主義等原則是否完善

所謂辯論主義就是“將提出‘確定作為裁判基礎之事實所必須資料的(主張事實、提出證據申請)權能及責任賦予當事人行駛及承擔的原則”。豓這一原則的主要特點是“當事人的辯論內容對法院有拘束力”,而這一點正好和自由心證的要求相契合,因為自由心證要求法官賴以形成內心確信的訴訟資料必須建立在當事人辯論的基礎上;而法定證據對此要求并不嚴格,他們在大多數情況下只須依照法律行事即可。

(四)證據的證明力和證明能力是否自由

這一點也是最核心的區別。由于法官的自由裁量權是無法量化的,而可以量化的只有證明規則,所以筆者認為自由心證證明模式和法定證據證明模式在這一點上的相對區分是:以普通法系的成文證據規則為參照系,看法官對證據的證明力和證據能力的判斷是否自由、有多大的自由,如果在對證據的證明力和證據能力(尤其是證明力)的判斷方面,法官的自由裁量權是主要矛盾,那么就是自由心證;反之,如果證據規則是主要矛盾,則是法定證據。

三、對我國證明模式的探析

隨著《證據規定》在2002年4月1日的實施,我國有些學者就宣稱自由心證的證明模式在我國已經真正建立,并頌聲一片,但筆者經過分析之后,感覺事實并非如此:

(一)自由心證在我國不具有生存的土壤

1.主體不適格。從我國《中華人民共和國法官法》第9條和第12條的規定中,我們可以看出,無論是否經過正規的法律學習,但只要通過國家統一組織的司法考試,并從事法律工作一定的年限,即獲得了被錄用為法官的資格,這就造成了我國有一部分法官的法律涵養不高、業務水平底下的現狀。此和自由心證所要求的“法官精英化”還相差甚遠。

2.我國司法不獨立。真正意義上的司法獨立是包含法官獨立這一層含義的。但在我國,由于審判委員會、上級法院的指示、行政機關的干涉等現象大量存在,再加上對法官保障的不到位,法官的自由根本無從體現,更何談自由的心證!

3.辯論主義原則的缺失。我國并沒有辯論主義原則,相應的,我國只規定的有辯論原則,即《民事訴訟法》第12條規定的:“人民法院審理民事案件時,當事人有權進行辯論。”但這和辯論主義有很大的差別,其主要的差別就體現在當事人的辯論對法官沒有約束力,這極易造成當事人辯論意義的落空,所以我們可以說,假如說我國的法官會形成心證,其心證得以確立的訴訟資料也并非完全了來自于當事人的辯論。

4.我國《民事訴訟法》和《證據規定》對證據的證明力和證據能力有較為系統的規定,法官的自由裁量權不大。這在下面有專門的論述,在此就不再展開。

(二)我國適用法定證據的依據

由上面的分析我們可以看出,我國實行自由心證的條件并不具備,甚至可以說還相差甚遠,那么我們是否就可以說我國適用的就是法定證據證明模式呢?筆者認為答案是肯定的。下面我將以普通法系的成文證據規則為參照,來逐一剖析我國的《民事訴訟法》和《證據規定》。

1.從背景談起。在通過《證據規定》之初,負責起草的相關人士就表示,此《證據規定》是為了吸收和借鑒自由心證的優秀理論成果和有益經驗,這就說明了自由心證在在我國只是補充,我們僅是對其優點進行了吸納,這是符合人們的認識規律的。并且從我國法律發展的脈絡上也可以看出這一點,我們知道,《民事訴訟法》只是對有關證據的內容做了粗線條的規定,如果我國意欲適用自由心證的證明模式,就不會再出臺一部內容豐富的《證據規定》,它的出臺,正凸現了我國力求制定出完善證據規則的決心,而非是將其取消。

2.對《證據規定》第64條和79條的分析。我國部分學者之所以說我國已經建立確立了現代意義上的自由心證,其依據主要是這兩條,但如果仔細推敲這兩條的表述,再加之考慮我國的現狀,我們會發現,這兩條只可被看作是我國吸收了自由心證的合理之處,而不能說我國已經建立起自由心證。

從《證據規定》第64條和第79條的規定中,我們可以看出,其能體現自由心證的句子可分為三部分:(1)遵守法官職業道德;(2)運用邏輯推理和經驗法則判斷證明力和證明力的大小;(3)理由公開。首先,它要求法官應遵守其職業道德,而我們知道,職業道德僅是對法官品質最基本的要求,是任何國家的法官都必須遵守的,其和法官有較強的業務能力和豐富的法律知識并不是一回事,所以,這并不是自由心證對法官精英化的要求。其次,在我國,運用邏輯推理和經驗法則對證明力和證明力的大小做自由判斷也是不切實際的,且不說法官的不獨立,單就我國部分法官自身的素質和水平而言,他們就做不到這一點,他們也會自覺地去尋求相關的法律規定。即使假定他們將運用經驗法則做自由的判斷,這要么會造成我國司法適用的不統一,要么很多判決將會被上級法院駁回,最終仍會回到“不自由”上來。另外,我國也的確存在著大量的證據規則可供法官適用(在下面有論述),所以我國法官是很少會運用自由裁量權的。再次,由于上述兩點原因,在實踐中,我國法官在判決書上的理由即使是公開的,也無非是三段論的形式,而在這三段論中,法律,而非經驗法則是大前提。

3.和普通法系的成文證據規則相比,我國雖然不及其內容翔實,但從宏觀上說,卻也不失可比性,因為在普通法系的成文證據規則中,核心內容就是對證據證明力和證明能力的規定,而我國對此均有相應的規定,主要體現在:(1)最佳證據。《民事訴訟法》第60條和《證據規定》第77條;(2)優勢證據。《證據規定》73條;(3)補強證據。《民事訴訟法》第69、71條和《證據規定》第69條;(4)排除規則。《證據規定》第68條;(5)傳聞證據。《民事訴訟法》第70條和《證據規定》第57條第1款;(6)意見證據。《證據規定》第57條第2款……

四、對我國法定證據證明模式的完善

(一)立法完善

雖然相對于《民事訴訟法》的規定,《證據規定》已經是很大的進步,但其仍有許多的不足之處:首先,《證據規定》的位階較低,它僅僅是司法解釋,并且在內容上有突破《民事訴訟法》之嫌,這是不合有關法理的,此也是它在出臺之初即招致眾多非議的原因。其次,《證據規定》的內容不夠完善,可操作性差。例如對傳聞證據的規定,我國的規定明顯要落后于國外的相關規定。

所以筆者認為,我們應以普通法系的成文證據規則為參照,制定出適合我國本土化要求的證據規則,并將這些規則上升為法律,切實保證其在全國范圍內統一實施。

(二)法官應力求精英化

不僅適用自由心證的國家要求法官的精英化,適用法定證據的國家也應該盡可能使自己國家的法官精英化,因為一個具有良好素質的法官對法律正確、統一的適用是非常有益的,這也是法定證據對自由心證合理成果吸收的體現。而我國現在,對法官的準入條件規定的還相當寬松,不同的法官對同一案件應適用何種法律難免出現偏差,這勢必會影響我國司法適用上的統一,所以法官的精英化也乃我國的當務之急。