一座建立在沙灘上的城堡

聶玉磊

摘要要理解貝卡利亞的刑法體系,就要理解其學(xué)說(shuō)的三個(gè)層面的理論,即功利主義理性(其是貝卡利亞思想的根源)、契約論(其是貝卡利亞思想的根基)、“幾何性精確度”原則(其是貝卡利亞思想的核心)。但是,由于功利主義理性和契約論自身的缺陷,導(dǎo)致貝卡利亞的學(xué)說(shuō)存在著這樣或者那樣的缺陷,我們要看到其學(xué)說(shuō)在理論上的不穩(wěn)定性。

關(guān)鍵詞貝卡利亞論犯罪與刑罰幾何性精確度理性與契約

中圖分類號(hào):D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-034-02

現(xiàn)代刑法肇始于貝卡利亞1764年的《論犯罪與刑罰》一書(shū)。在此書(shū)中,貝卡利亞對(duì)刑法理念的方方面面都做出了清晰明確的論斷,而正是由于這些論斷構(gòu)筑了延續(xù)兩百多年的現(xiàn)代刑法框架。但《論犯罪與刑罰》一書(shū)是現(xiàn)代刑法的起點(diǎn),也是現(xiàn)代刑法的頂點(diǎn)。我無(wú)意用過(guò)多的贊美之辭來(lái)增添貝卡利亞頭上的光環(huán)。我只是寫(xiě)下我的反思!

《論犯罪與刑罰》是理性主義的產(chǎn)物。貝卡利亞所處的環(huán)境正是18世紀(jì)理性主義興起的時(shí)期。這時(shí)的刑法籠罩在中世紀(jì)神學(xué)的影響和王權(quán)的支配之下:中世紀(jì)的神學(xué)給刑法帶來(lái)了道德論罪、思想定刑,而將人民思想上的自由剝奪了;而王權(quán)的支配卻對(duì)人民身體上的權(quán)利予以肆意侵犯;神權(quán)和王權(quán)從內(nèi)在和外在兩方面侵奪著人們的自由。

我們知道,當(dāng)宗教勢(shì)力武裝起來(lái),其影響是巨大的,因?yàn)?其不僅可以禁錮我們的思想,還能限制甚至毀滅我們的身軀。神權(quán)肆意的干涉世俗權(quán)利時(shí),王權(quán)便成為抵抗神權(quán)的工具——盡管其也威脅著人們的權(quán)利。因此,貝卡利亞的思想很大程度上是想用王權(quán)去限制神權(quán),而再用人權(quán)限制去限制王權(quán),從而達(dá)到一種可預(yù)測(cè)可推理的平衡狀態(tài)。

貝卡利亞認(rèn)為要達(dá)到這種狀態(tài),有三種力量在左右:“神明啟迪,自然法則和社會(huì)的人擬契約,這三者是產(chǎn)生調(diào)整人類行為的道德原則和政治原則的源泉。”豍在他的眼中,前兩種力量是“神圣和不可改變的”、“永恒不變的”,但是在此時(shí)卻是難以把握。因?yàn)?神明啟迪、自然法則,歷來(lái)都是被神權(quán)和王權(quán)所左右,被“虛偽的宗教和無(wú)數(shù)隨意的善惡觀念所褻瀆了”。豎因此,他主張,放棄研討這兩種本來(lái)認(rèn)為可能是很有力的地方,而選擇用一種社會(huì)的人擬契約,即一種人可以把握的人與人之間的關(guān)系,來(lái)建立自己的刑罰觀。在這里我們要注意的是,貝卡利亞雖然力主人擬契約是其思想的根基,但是他從來(lái)沒(méi)有否定過(guò)神明啟迪和自然法則的作用,其認(rèn)為這兩者都是永恒的真理,只是我們無(wú)法把握。他認(rèn)為,在事實(shí)上三種力量是相互協(xié)調(diào)的,其所認(rèn)為的人擬契約,實(shí)際上也是基于前兩者的。

貝卡利亞將一種理性帶入了刑法學(xué),其確定了一種觀念:刑法是理性的刑法;犯罪是可以估計(jì)、預(yù)見(jiàn)的;刑罰也是可以度量、估計(jì)和預(yù)見(jiàn)的。整個(gè)刑法應(yīng)是一條垂直的盡量沒(méi)有分叉且清晰明確的線,由此到彼一目了然。但是這種理性是一種淺顯的有缺陷的理性。這是因?yàn)樨惪ɡ麃喌睦硇詫?shí)際上不是一種創(chuàng)造的理性,而是一種確認(rèn)認(rèn)定的理性,是一種“幾何性精確度”的理性。而這種“幾何性精確度”實(shí)際是理性的表達(dá)出了功利主義的概念和原理,為了消除社會(huì)政策領(lǐng)域內(nèi)的專制,而通過(guò)幾何類比法構(gòu)想社會(huì)是一個(gè)客觀的和經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí),他被歸結(jié)于一些鐵定的法律。或者說(shuō),一個(gè)對(duì)社會(huì)問(wèn)題的特有的理性構(gòu)思不是源于利益的沖突,而是對(duì)統(tǒng)治社會(huì)的法律缺乏認(rèn)識(shí)和理解的結(jié)果。因此,這種理性一定程度上是對(duì)刑法與刑罰的分離。

當(dāng)然,貝卡利亞的學(xué)說(shuō)的著眼點(diǎn)并不是在于樹(shù)立對(duì)犯罪的正確認(rèn)識(shí),而是用理性來(lái)規(guī)制刑罰。貝卡利亞的刑法中這種“幾何性精確度”是其思想的核心,如后來(lái)他談?wù)摰降摹胺傻慕忉尅?“法律的含混型”“刑罰的及時(shí)性”等等都是基于其“幾何性精確度”理性的合理推理。這種理性有三個(gè)思想理論基礎(chǔ)即:理性本身、功利主義和社會(huì)契約(即上文中的人擬契約)。而其“幾何性精確度”理性的缺陷也正來(lái)源于此三點(diǎn)。

無(wú)論是不可知論,還是可知論,都認(rèn)為人的認(rèn)識(shí)在現(xiàn)階段是不可能窮盡所有的事物,而即使現(xiàn)在你認(rèn)為已經(jīng)認(rèn)識(shí)全面的事物也在不斷發(fā)展下變得面目全非。人的理性是建立在人的認(rèn)識(shí)之上的一種選擇(注意這時(shí)的理性選擇既是一種選擇內(nèi)容又是一種工具,即既是內(nèi)容的理性,又是工具的理性)。因此,人的理性依賴于人的認(rèn)識(shí),人的認(rèn)識(shí)的有限性必然決定了人的理性的有限性。理性自身是有缺陷的:理性的觀念要求人們遇到每一個(gè)問(wèn)題都能,而且都必然進(jìn)行理性的選擇;但是理性的基礎(chǔ)是不穩(wěn)定的。每一個(gè)人都有自己的理性,因此貝卡利亞的理性實(shí)際上并不能代替所有人的理性。基于這一點(diǎn),貝卡利亞提出功利主義的觀點(diǎn)來(lái)彌補(bǔ)(下文會(huì)提及)。

理性一方面人們之所以會(huì)選擇它,是因?yàn)檎J(rèn)定它是不變的穩(wěn)定的,而另一方面,理性是被許多學(xué)者賦予并實(shí)際上又是變化的。這就是一個(gè)矛盾:理性的理論基礎(chǔ)實(shí)際上是虛構(gòu)的。理性表現(xiàn)出了不穩(wěn)定性,許多的學(xué)者便著眼于穩(wěn)定它,于是又提出一個(gè)假設(shè),即理性是種工具——理性本身是沒(méi)有什么內(nèi)容的,它僅僅是一種選擇的手段。這種假設(shè)剝奪了理性選擇的內(nèi)容。本身來(lái)說(shuō),這種工具理性好像很好的解決了上述的問(wèn)題——理性基礎(chǔ)的不穩(wěn)定,但是,僅僅是一種工具的理性還是理性嗎?完全被剝奪了存在基礎(chǔ)的理性還有存在的必要嗎?

貝卡利亞的“幾何精確度”理性實(shí)際上就是這種工具的理性,其完全舍棄了一種自身存在的基礎(chǔ),而致力于將其歸結(jié)于理性化的理性。其必然無(wú)法解釋刑法和刑罰的起源,也必然導(dǎo)致刑法和刑罰的分離。貝卡利亞的學(xué)說(shuō)也正是因?yàn)檫@種工具性理性決定了其必然不是一種創(chuàng)造的學(xué)說(shuō),而只是一種確認(rèn)的學(xué)說(shuō):其沒(méi)有理性基礎(chǔ),只能根據(jù)人們直觀的認(rèn)識(shí)來(lái)確定自己的學(xué)說(shuō)。只有根據(jù)人們的直觀來(lái)確定理論,人們才無(wú)法否認(rèn)其學(xué)說(shuō)的正確性,從而忽視其理性的缺陷。因而,其學(xué)說(shuō)必然是一種淺顯的學(xué)說(shuō),因?yàn)槠鋵W(xué)說(shuō)的理論基礎(chǔ)不是別的,是被大部分人都認(rèn)可的觀點(diǎn),是一種基于“人類不可能根除的情感因素”。

康德說(shuō):道德不能基于理性,而是其自身的終極。如果貝卡利亞的學(xué)說(shuō)僅僅只是基于理性自身的解脫,那么其絕對(duì)不能建立起刑法的框架,并且一個(gè)沒(méi)有道德為基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)只是一個(gè)沒(méi)有靈魂的行尸走肉。因此,他急于為他的理論尋求基礎(chǔ)。在研究了愛(ài)爾維修的《論精神》一書(shū)后,他選擇了功利主義的哲學(xué)。在貝卡利亞1776年1月26日寫(xiě)給法國(guó)“百科全書(shū)派”成員莫雷萊的信中寫(xiě)到:“我皈依哲學(xué)是在5年之前即當(dāng)我閱讀《波斯人信札》之時(shí)。給我精神以深刻印象的第二本書(shū)是愛(ài)爾維修的著作;是他用力的將我推上尋求真理的道路,并且第一次引起我對(duì)盲目和苦難的關(guān)注。我應(yīng)把我的大部分思想歸功于閱讀《論精神》一書(shū)。”豏

愛(ài)爾維修是位醫(yī)生,他認(rèn)為人的行為和情感皆來(lái)自于人對(duì)快樂(lè)的熱愛(ài)和對(duì)痛苦的恐懼,正是這種熱愛(ài)和恐懼使人們產(chǎn)生了利己之心。這種觀點(diǎn)被貝卡利亞看作是人類社會(huì)的圣言,其在《論犯罪和刑法》中說(shuō):“道德的政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎(chǔ)的話,就別想建立起任何持久的優(yōu)勢(shì)。”豐其中“不可磨滅的人類感情”就是愛(ài)爾維修的“利己之心”。但是,同時(shí)貝卡利亞又發(fā)現(xiàn)這對(duì)自己要建立的思想體系無(wú)甚大用,因?yàn)?愛(ài)爾維修的學(xué)說(shuō)只是證明了刑罰的必要,是一種論斷,還不能構(gòu)成其思想的基礎(chǔ)——刑罰體系要依什么樣的原則來(lái)建立,人們要怎樣依之立法。我們要知道一個(gè)社會(huì)或者說(shuō)一個(gè)學(xué)科并不只需要人們對(duì)事物作單純的認(rèn)定,更需要人們提出解決問(wèn)題的辦法。貝卡利亞在研究了許多學(xué)者的思想,尤其是盧梭的社會(huì)契約論后,他找到了結(jié)果:人不能脫離社會(huì),利己的人尤其如此。脫離了社會(huì)的人實(shí)際上是不可能完全趨利避害的,反而其可能面臨更多本來(lái)可以由社會(huì)面臨的惡。因此,他接受了契約論所認(rèn)為的社會(huì)(國(guó)家)是人為保護(hù)契約而存在的事物,將社會(huì)(國(guó)家)引入了功利主義,發(fā)展了愛(ài)爾維修的思想。更是基于此,他提出了一個(gè)對(duì)功利主義或許對(duì)馬克思主義也有影響的觀點(diǎn)“最大多數(shù)人分享最大幸福”。

貝卡利亞經(jīng)常是這樣一個(gè)人,其不像一個(gè)理論家,而更像一個(gè)神學(xué)家。他好像從不需要推理,就能得出正確的結(jié)論,即使這種結(jié)論與其前提并不一定有必然的聯(lián)系。但是由于“果”正確,所以人們相信其的“因”。這是一種神秘的和武斷的推理!而這種推理既然出現(xiàn)在一個(gè)倡導(dǎo)理性的學(xué)者身上似乎很難理解。但是,實(shí)際上功利主義的學(xué)者,從愛(ài)爾維修到李斯特,或多或少的都存在著。這也就是有的學(xué)者認(rèn)為功利主義的理論是一種循環(huán)論證的理論的原因。邊沁,在《道德與立法原理導(dǎo)論》里對(duì)數(shù)學(xué)公理和定理的推理實(shí)際上反映了這一點(diǎn),其說(shuō):“一個(gè)原則乃是一個(gè)初始觀念,它構(gòu)成了一個(gè)思想體系的基礎(chǔ)或第一步。形象地說(shuō),它是一個(gè)支柱,一條鏈索的第一環(huán)就固定在這個(gè)支柱之上。這樣一個(gè)原則必須是顯然的——對(duì)其所作解釋和說(shuō)明必須以對(duì)其的接受為前提。數(shù)學(xué)中的公理就是如此,人們并沒(méi)有直接證明它們,只要表明不可能反駁它們而不陷入荒謬就足夠了”豑。在這里,邊沁實(shí)際上已經(jīng)將其學(xué)說(shuō)的缺陷暴露了,那就是是一種僵化的學(xué)說(shuō)(和貝卡利亞一樣,他也是先下結(jié)論后再研究其結(jié)論之間的聯(lián)系)。他們又回到了我們?cè)谏衔囊呀?jīng)提到的理性內(nèi)容的缺陷中來(lái)了,即理性的內(nèi)容是變化的,理性的基礎(chǔ)是難以量化的。而功利主義的這種觀點(diǎn)實(shí)際上還是一種理性的內(nèi)容,而貝卡利亞實(shí)際上并沒(méi)有擺脫理性缺陷的束縛。

盧梭認(rèn)為:社會(huì)契約的基本問(wèn)題是“要尋找出一種結(jié)合的形式,使它能以全部共同的力量來(lái)衛(wèi)護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富,并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過(guò)是在服從自己本人,并且仍然像以往一樣地自由。”豒貝卡利亞用功利主義理性來(lái)理解盧梭的社會(huì)契約。他認(rèn)為,社會(huì)契約的核心辯證法是基于兩個(gè)假定的沖突:個(gè)體有把自己作為整個(gè)世界核心的傾向;個(gè)體有為了生存而應(yīng)互助的需要。這是兩個(gè)相互矛盾的假定。這在其書(shū)《論犯罪與刑罰》中是這樣表述的:1、“沒(méi)有一個(gè)人為了公共利益將自己的那份自由毫無(wú)代價(jià)的捐贈(zèng)出來(lái),這只是浪漫的空想。只要可能,我們當(dāng)中的每一個(gè)人都希望約束別人的公約,不要約束自己,都希望成為世界上一切組合的中心。”2、“人類的繁衍”超過(guò)了“貧瘠荒涼的自然界為滿足人們?nèi)找驽e(cuò)綜復(fù)雜的需要而提供的手段”,因而一部分人聯(lián)合組成了國(guó)家。而“離群索居的人們被連續(xù)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)弄得筋疲力盡,也就無(wú)力享受那種由于朝不保夕而變得空有其名的自由,法律即是把這些人聯(lián)合成社會(huì)的條件”。豓貝卡利亞在上邊的兩個(gè)假定的基礎(chǔ)上得出結(jié)論:每一個(gè)人為了自己的利益而犧牲的自由綜合起來(lái)形成了國(guó)家的君權(quán)——在現(xiàn)代被換算成了國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)。他接著推理認(rèn)為,那犧牲的自由也是有限度的——這是因?yàn)槿擞欣褐摹鋵?shí)際上便在自由的限度上將國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)劃分成了兩部分,一部分是必要的絕對(duì)要犧牲的自由——因?yàn)橐?這一部分就是國(guó)家對(duì)人行使刑罰權(quán)力的基礎(chǔ);而另一部分是不必要的有條件犧牲的自由——因?yàn)橐c人聯(lián)系,這一部分也是國(guó)家的權(quán)力,但是國(guó)家要使用要經(jīng)人許可。正是因?yàn)檫@樣,“一切額外的東西都是擅權(quán),而是不公正的,是杜撰而不是權(quán)利(權(quán)力)。”豔這就是貝卡利亞刑罰權(quán)的來(lái)源和基礎(chǔ)。在這里我們不禁為貝卡利亞的結(jié)論而歡呼,其的結(jié)論多么合理啊。這幾乎解決了其刑法學(xué)上的一切問(wèn)題。為什么“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”豖,為什么“法官不能解釋法律,而只能適用法律”,即只能適用那貝卡利亞認(rèn)為完美的“三段式推理”?豗為什么嚴(yán)酷的刑罰,譬如死刑不是法律的要求,而要被廢除?等等。

但讓我們脫離刑法再回到契約論的形成上去考慮這些問(wèn)題的必然性。社會(huì)契約論是處在資產(chǎn)階級(jí)的上升階段即自由資本主義時(shí)期提出來(lái)的。它一產(chǎn)生就帶有濃厚的商品經(jīng)濟(jì)的色彩。其認(rèn)為社會(huì)為一個(gè)契約的聯(lián)結(jié),根據(jù)“契約應(yīng)被遵守”慣例,作為人與人契約表現(xiàn)的法律及其契約的保障機(jī)制——國(guó)家,就應(yīng)被遵守和尊重。但是,由于契約是平等的當(dāng)事人之間意思表示自由的協(xié)定,人們不要向國(guó)家負(fù)擔(dān)契約中并沒(méi)有規(guī)定的義務(wù),國(guó)家也不能強(qiáng)制其履行。這實(shí)際就是將市場(chǎng)引入了社會(huì),將社會(huì)與市場(chǎng)類比(幾乎是將兩者等同起來(lái)了)。于此, 我們就很容易得出貝卡利亞刑法觀點(diǎn)的必然性,他將社會(huì)契約帶進(jìn)刑法,實(shí)際上也就是將市場(chǎng)帶入了刑法。可以想象,正是由于市場(chǎng)的主體必須平等,就產(chǎn)生了其對(duì)“嚴(yán)酷刑罰”的抨擊,就產(chǎn)生其對(duì)無(wú)罪推定的支持倡導(dǎo)。正是因?yàn)槭袌?chǎng)契約要被遵守,才有“幾何性精確度”原則的存在,才有罪刑法定原則。正是因?yàn)槭袌?chǎng)契約的穩(wěn)定性和明確性才導(dǎo)致貝卡利亞對(duì)法律的穩(wěn)定性和明確性的肯定。等等。(可以說(shuō)貝卡利亞首先應(yīng)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家,而后才是一個(gè)刑法學(xué)家——這一點(diǎn)很少有人清楚,因?yàn)楫吘关惪ɡ麃喪亲鳛橐粋€(gè)刑法學(xué)家而成名的。)豘但是市場(chǎng)很明顯僅僅只是社會(huì)的一種現(xiàn)象,而社會(huì)與刑法領(lǐng)域怎么可能就是這樣一種簡(jiǎn)單的市場(chǎng)關(guān)系呢?人與人之間的聯(lián)系怎么可能只是基于這樣一種單純的契約呢?對(duì)人的約束怎么可能只是來(lái)源于人的單純的聯(lián)系——利益的沖突,而不是來(lái)自聯(lián)系意圖克服的辯證法的缺乏呢?很顯然這就是貝卡利亞所運(yùn)用的契約論的缺陷。這種缺陷隨著貝卡利亞對(duì)契約論的重視,貫穿其學(xué)說(shuō)的整體。