對最密切聯系原則的思考

朱佳瑞

[摘 要]最密切聯系原則在二十世紀六、七十年代美國的沖突法革命中逐漸成為一種引人注目的學說。隨著其不斷的發展，最密切聯系原則已在世界范圍內產生較為廣泛和深刻的影響 ，包括中國在內的許多國家的國際私法的立法都在不同程度上采納了這一原則 ，一些國際條約也受其影響。本文試從該原則的淵源入手作一些探討。

[關鍵詞]最密切聯系原則 自由裁量權 最密切聯系地 運用

最密切聯系原則，作為當代國際私法中最流行的一種法律適用理論，指的是法院在審理某一涉外民商事案件時，考慮并權衡各種與該案有法律關系或與有關當事人具有聯系的因素，最終選擇一個與該法律關系或有關當事人有最直接最本質和最真實的聯系的法律加以適用。

最密切聯系原則的思想淵源應追溯到薩維尼的“法律關系本座說”(1)，他提出以分析法律關系的性質為出發點進行法律選擇的新方法，而該原則得以最終確立是在美國的第二次《沖突法重述》中(2)。最密切聯系原則一經確立，便產生了深遠影響， 被各國立法和司法實踐廣泛接受并不斷完善， 已成為各國確定準據法時普遍采用的原則。

最密切聯系原則的產生是對傳統規則的嚴重不合理性的一種革命性的突破，它吸收了薩維尼“法律關系本座說”的合理成分，借鑒了“法院地法說”、“政府利益分析說”等學說，較之傳統理論而言，具有很大的優越性，首先它改變了傳統沖突法中連結因素的單一性的狀況，加強了案件處理的科學性；其次賦予法官自由裁量權，使個案公正得到較充分的保證；第三它具有沖突法立法補缺的作用，使之由傳統管轄權的選擇轉向法律規則的選擇等等。這些都使國際私法突破了舊的規則的束縛，努力做到在解決法律沖突問題的同時實現個案審理的公正。

法律是穩定性與靈活性的統一體。最密切聯系原則的真正意義在于其靈活性，核心是法官的自由裁量權，而傳統的沖突規則則強調對于法律權威的維護，可見他們代表了法律辨證統一的兩個方面。因此最密切聯系原則也就具有著一定的局限性，首先是自由裁量權的行使很難排除法官的地域偏見，這樣就在很大程度上破壞了法律的統一性；其次最密切聯系原則缺乏確定性，使人們無法預見自己所從事的法律行為的結果，法律的穩定、秩序價值難以實現；最密切聯系原則本身存在不確定性，包括主體客體等方面的不確定性等等。(3)

為了保證國際私法的確定性以及實踐中的可操作性，必須對最密切聯系原則進行必要的限制。各國在司法實踐以及國際公約中有不同的做法。

英美法系國家，遵循先例的傳統對法官的自由裁量起到一定的限制作用。美國在第二次《沖突法重述》中，規定了確定最密切聯系原則應該遵循的原則，包括州際和國際制度的需要；法院地的有關政策；正當期望的保護等。英國式的最密切聯系原則是法學家所提出的“自體法”理論。在當前，英國學者們大多數傾向于采主觀說為主同時兼顧合同的客觀情況來決定合同的自體法。

大陸法系國家由于采用的是成文法為主的立法體例，為了維護法的穩定性，在最密切聯系原則的問題上引人注目的是“特征履行理論”。(4)該學說主張按照合同的特征性履行來決定合同的準據法。即雙務合同中應適用的法律是反映該合同特征的義務履行人的住所地或營業地法律。

國際公約，主要是1973年的《海牙產品責任法律適用公約》，通過連結點的疊加與補充來體現最密切聯系原則的精神實質。重疊性連結點的適用體現了法律關系聚集地的思路，同時法律適用順序的規定也很好表明各連結點重疊情況重要性的區別。

我國在國際私法立法方面一開始就接受了最密切聯系原則，然而有關立法尚欠完備。在合同領域，立法雖然規定了最密切聯系原則作為當事人未選擇法律時確定合同準據法的依據，但無相應的細則與之配套。在合同以外的其他領域，立法對法官自由裁量權的限制則更小。因此，在我國司法實踐中存在著許多關于該原則的繆用，筆者查閱了一些實際案例資料，認為大概包括：在審理案件中完全漠視連結點因素，適用最密切聯系原則但完全不顧及確定最密切聯系地的具體標準；對連結點的錯誤選取；連結點的選取缺乏對比論證導致不科學等等。

那么，在我國的司法實踐中，到底應該怎樣對這一原則加以運用呢？

合同法生效以前，最高人民法院對適用涉外經濟合同法若干問題的解釋與該法相結合至少在合同準據法的確定方面形成了以意思自治原則為主，特征性履行原則為輔，最密切聯系原則為指導的合同準據法確定體系。(5)合同法生效以后，原有法律及其解釋一并廢除，只剩下合同法寥寥的規定，那么在這種立法制度設計和規范缺失的情況下，我們就更應該在司法審判的過程中下功夫，就應該在眾多的聯系因素當中選擇最能夠公正反應合同和適用法之間聯系的因素。這仍然是一個法官自由裁量的過程，在沒有硬性規定的情況下，就必須要求法官在司法的過程中闡明選擇該連結點的基本原由，同時表達自己對此連結點的法律確信程度。盡管這樣做仍然可能導致個案的不公或者不能較好的處理，然而，至少可以消除當事人的疑慮，最大限度避免該原則的濫用，同時有利于判決的域外承認與執行。

具體說來應該包括這樣的一個過程：

首先要全面分析案件涉及的連結點，闡明連結點的有關法域分布。這個過程是最基礎性的一步，這樣可以使考慮更全面，向法律文書的受眾表達法官對于案件連結點與法域之間關系的考慮已經很充分，形成一種初始的信服力。

其次，對于選定并且分類于各個法域的連結點，法官應進行詳細的質上的分析論證，通常需要考慮在不同法域分布的比例問題，集中度高的法域與案件在實質上是否有最密切的聯系，是否有連結點之外的與案件有著非常實質聯系的地點，同在一個密集法域中的連結點何者更優等等問題。這個過程是整個判斷的最關鍵的一個步驟，直接決定了整個案件審判的走向。

最后，法官應該綜合考慮，對于整個案件有無例外情況或者需要特殊保護的利益存在。這個過程事實上是對前面的一個法律選擇過程中的一個補缺的步驟，通過這樣一種綜合的兜底的考慮，更容易使法官找到一個有利于實現案件公正的法律以更好的解決糾紛。

最密切聯系原則作為現代國際私法的新發展，確實對傳統的沖突法規則起到了一個非常大的沖擊作用，改變了人們的思維方法，使法律選擇走上務實的道路。同時，最密切聯系原則的采用也符合了國際民商事發展的要求，更加靈活多變。但是我們不應過分強調其優越性，而完全否認傳統國際沖突規則的作用，傳統國際私法沖突規則所追求的確定性、可預見性以及一致性應成為最密切聯系原則所追求的目標。因此，應當把兩者結合起來，努力尋找靈活性和確定性的平衡點。司法應當追求在每一個案件中努力獲得特定境況下最合乎情理的結果。也只有這樣，法律才能保持他強盛的生命力，生生不息！

參考文獻

[1]陳林娟。論國際私法中的最密切聯系原則[D]湖南師范大學 ， 2001

[2]試論最密切聯系原則[D]蘇州大學 ， 2006

[3]鄭自文。最密切聯系原則的哲學思考[J]法學評論 ， 1994，(06)

[4]徐偉功。從自由裁量權角度論國際私法中的最密切聯系原則[J]法學評論 ， 2000，(04)

[5]厲力。對最密切聯系原則的思索[J]當代法學 ， 2002，(05)