《公司法》修訂與風(fēng)險投資退出機制關(guān)系探討

程宜禮　劉寶英

摘要：2006年1月1日正式施行的新《公司法》中放寬了許多對于風(fēng)險投資推出的限制，為風(fēng)險投資的推出提供良好的“法律通道”。文章旨在分析《公司法》修訂與風(fēng)險投資退出機制之間的相互關(guān)系，并在文章的最后為了使得中國風(fēng)險投資得到更好的發(fā)展，提出了有關(guān)《公司法》修定的進一步意見。

關(guān)鍵詞：《公司法》修訂；風(fēng)險投資退出機制；關(guān)系探討

一、引言

首先讓我們對風(fēng)險投資的概念進行一個準確、嚴格的界定。本文引用李俊辰先生有關(guān)風(fēng)險投資（Venture Capital）的定義，即由基金、專業(yè)投資公司或富有個人等在自擔(dān)風(fēng)險的前提下，運用自有和聯(lián)合資本開發(fā)新產(chǎn)品，投向新興產(chǎn)業(yè)、新型產(chǎn)品、創(chuàng)新商業(yè)等，將最新科學(xué)成就、專利技術(shù)、科學(xué)管理或知識產(chǎn)品等與資金相結(jié)合，從事諸如現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、現(xiàn)代高科技產(chǎn)業(yè)、高成長性產(chǎn)業(yè)等創(chuàng)新事業(yè)，進行新的商業(yè)行為，是一種高風(fēng)險與高收益機會并存的、權(quán)益性與非權(quán)益性并存的、股權(quán)制與非股權(quán)制并存的、組合式的投資。

風(fēng)險投資在中國起步較晚，直到1984年風(fēng)險投資的概念才由中國政府引進，直到1998和1999年才作為新興投融資制度被系統(tǒng)提出和廣泛推廣，但是在全球投資業(yè)放緩的今天，風(fēng)險投資對于中國無疑是非常重要的。而風(fēng)險資金只有退出了才能真正的完成投資的目的才能實現(xiàn)盈利，因此完善的風(fēng)險投資的退出機制對于風(fēng)險投資的健康、快速的發(fā)展是至關(guān)重要的。

要實現(xiàn)風(fēng)險投資健康、快速發(fā)展需要很多的條件，其中法律制度的保障便是其中必不可少的條件。中國的風(fēng)險投資之父成思危就曾經(jīng)這樣總結(jié)過法律與風(fēng)險投資的關(guān)系“法律和風(fēng)險投資密不可分，沒有法律保障的風(fēng)險投資，那種結(jié)果是不可想象的”。在風(fēng)險投資領(lǐng)域，《公司法》是與風(fēng)險投資相關(guān)的最重要的政策法律之一，但是《公司法》一直落后于風(fēng)險投資的發(fā)展，還有很多需要進一步完善的地方。2006年1月1日正式施行的新《公司法》對舊《公司法》進行了大幅的修改，新《公司法》中放寬了許多對于風(fēng)險投資推出的限制，為風(fēng)險投資的推出提供良好的“法律通道”。因此，在《公司法》修訂的背景下探討《公司法》修訂與風(fēng)險投資推出機制的關(guān)系是非常必要和有意義的。

二、新、舊《公司法》以及風(fēng)險投資退出機制的簡單介紹

舊《公司法》于1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過，并于1994年7月1日正式施行。新《公司法》于2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議修訂，并于2006年1月1日正式實施。

新《公司法》在1993年版公司法的基礎(chǔ)上作了相當(dāng)大的修改。這次《公司法》修訂的主要內(nèi)容包括一下幾點：完善了公司設(shè)立和資本制度方面的規(guī)定；修改完善了公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的規(guī)定；充實了公司職工民主管理和保護職工權(quán)益的規(guī)定，加強了對勞動者權(quán)益的保護；健全了對股東尤其是小股東的權(quán)益的保護機制；增加了“公司法人人格否認”制度的規(guī)定。

當(dāng)前風(fēng)險投資在中國的退出機制主要有：首次公開上市（IPO）、并購、公司回購、清算和注銷。在這些退出機制中，首次公開上市是備受偏愛的退出途徑，因為因為以首次公開上市的形式退出將會獲得更高的回報。

三、新《公司法》在風(fēng)險投資退出機制中對舊《公司法》的改進和完善

下面讓我們來具體分析一下新《公司法》在風(fēng)險投資退出機制中對舊《公司法》的改進和完善。

（一）對IPO的有利影響

新《公司法》中有利于風(fēng)險投資以IPO方式退出的因素主要有以下3點：

1、股份有限公司申請上市的條件逐漸放松。舊《公司法》第152條規(guī)定，股份有限公司申請其股票上市必須“股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準向社會公開發(fā)行”，以及“公司股本總額不少于人民幣5000萬元”且“開業(yè)時間在3年以上，最近3年連續(xù)盈利”。而在新《公司法》中沒有具體的法條規(guī)定股份有限公司的上市條件，這就使得股份有限公司的上市條件將完全根據(jù)《證券法》第50條中的規(guī)定，股份有限公司上市的條件中公司的股本總額由不少于人民幣5000萬元變?yōu)椴簧儆谌嗣駧?000萬元和，并且刪除了“開業(yè)時間在3年以上，最近3年連續(xù)盈利”的要求，很顯然這更加便利企業(yè)上市，方便風(fēng)險投資以IPO方式退出提供了很好的法律背景。

2、風(fēng)險投資退出的法定期限明顯縮短。舊《公司法》第147條規(guī)定：“發(fā)起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間不得轉(zhuǎn)讓。”而新《公司法》第142條規(guī)定“發(fā)起人持有本公司股份，自公司成立之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”，“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其持有的本公司股份總數(shù)的25%”。從這一條規(guī)定我們可以看出，在原有《公司法》的基礎(chǔ)上，風(fēng)險投資者轉(zhuǎn)讓公司股票的期限明顯縮短。而且公司高層也可以轉(zhuǎn)讓自己所持的股份，這為風(fēng)險投資提供了多種選擇。

3、新《公司法》完善了有關(guān)IPO的信息披露和會計標準方面的規(guī)定。股份有限公司的IPO在信息披露和會計標準方面的有著嚴格的要求。本來《公司法》正是這方面規(guī)定的最佳選擇，但是在舊《公司法》中卻缺乏對此的規(guī)定。新《公司法》規(guī)定“股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議決議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告”，“公司應(yīng)當(dāng)向聘任的會計事務(wù)所提供真實、完整的會議憑證、會計賬冊、財務(wù)會計報告及其他會計材料，不得拒絕。隱匿、謊報”，這些規(guī)定都從制度和法律上保障了企業(yè)的信息披露制度和會計標準，為公司的上市創(chuàng)造了良好的環(huán)境。

（二）對并購的有利影響

新《公司法》中有利于風(fēng)險投資以并購方式退出的影響因素主要有以下兩點：

1、新《公司法》放寬了企業(yè)的對外投資的限制。舊《公司法》第12條規(guī)定“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并且以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，企業(yè)累計對外投資額不得超過凈資產(chǎn)的50%”。而新《公司法》第15條規(guī)定“公司可以向其他企業(yè)投資，但不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”。這一規(guī)定，一方面擴大了企業(yè)對外投資的范圍，由以前的有限責(zé)任公司和股份有限公司擴大到所有形式的企業(yè)（包括其他非公有制企業(yè)），另一方面取消了有關(guān)投資限額的法定限制，從而便于風(fēng)險投資更好的根據(jù)自身情況和市場情況擴大自身業(yè)務(wù)。

2、新《公司法》簡化了企業(yè)合并分立的公告程序，縮短了合并分立的期間。舊《公司法》第184條規(guī)定“公司合并、分立、減少注冊資本的，應(yīng)當(dāng)在作出決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并在30日內(nèi)公告3次，未接到通知書的債權(quán)人自第一次公告之日起90日內(nèi)有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保”。而新《公司法》將公司合并分立的公告次數(shù)有3次減少至1次，同時將公司合并時未接到通知書的債權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供擔(dān)保的時間由“第一次公告之日起90日”改變?yōu)椤暗谝淮喂嬷掌?5日”，這一規(guī)定改變原有的繁瑣程序，便利于資本的重組和流動，便于風(fēng)險投資以并購形式退出。

（三）對公司回購的有利影響

新《公司法》中放寬了對公司回購進的限制，其主要體現(xiàn)在增加了公司回購股票的情形。舊公司法第149條規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”新公司法第143條中允許股份有限公司在4種情形下收購本公司的股份：“減少公司注冊資本”；“與持有本公司股份的其他公司合并”；“將股份獎勵給本公司職工”；“股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的”。即新公司法在舊《公司法》規(guī)定的股份有限公司兩種情形下又增加了兩種情形的回購，這一變化使得風(fēng)險投資于特定條件下一回購股票形式退出變得更具有操作性。

新《公司法》還增加了特定情況下的退出機制即有限責(zé)任公司和股份有限公司異議股東的股權(quán)回購。對于有限責(zé)任公司，新《公司法》第75條規(guī)定存在以下情形“有限責(zé)任公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的”，“公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的”，“公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的”，對以上決議持投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。對于股份有限公司，新《公司法》第143條也規(guī)定“股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份”。這些規(guī)定一方面為風(fēng)險投資增加了一種退出的渠道，另一方面也有利于保障風(fēng)險投資的利益，尤其是對于那些在公司中處于小股東地位的風(fēng)險投資者的利益，避免某些大股東利用其對于公司的控制損害風(fēng)險投資者的利益。

四、《公司法》需要進一步完善

雖然《公司法》的修訂為中國風(fēng)險投資的發(fā)展創(chuàng)造了很好的“法律通道”，但是這條“法律通道”中還有一些障礙需要予以消除。為了更好的促進中國風(fēng)險投資的發(fā)展，尤其是完善中國風(fēng)險投資推出機制，《公司法》應(yīng)當(dāng)在以下3方面進行修改和完善。

（一）進一步縮短風(fēng)險投資退出時間的法律限制

風(fēng)險投資的特性決定了風(fēng)險投資必須能根據(jù)市場信息和投資者的判斷自由進出，然而依照當(dāng)前《公司法》的規(guī)定，風(fēng)險投資退出的時間至少需要一年，這不利于風(fēng)險投資者面對瞬息萬變的市場變化

（二）完善《公司法》中有關(guān)企業(yè)并購的條款

在由于中國的二板市場非常不完善，風(fēng)險投資在主板市場上退出又相對困難的背景下企業(yè)并購是中國風(fēng)險投資公司可以采取的一種較為可能的退出方式。但是《公司法》中有關(guān)并購的規(guī)定的零散，而且相互之間存在很多沖突，缺乏可操作性，難以滿足企業(yè)購并的需要。因此，完善《公司法》中有關(guān)企業(yè)并購的條款。

（三）放松對企業(yè)回購股份的限制

企業(yè)回購股份不僅是風(fēng)險投資退出的有效方式，同時也是一種有效的企業(yè)激勵機制。中國《公司法》中對于企業(yè)回購股份的規(guī)定過于嚴格，實在是不利于風(fēng)險投資的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)姆潘蓪ζ髽I(yè)回購股份的限制。

參考文獻：

1、李俊辰.感悟涅槃——中國風(fēng)險投資和非公開權(quán)益資本的崛起[M].清華大學(xué)出版社,2007.

2、安實,王健,趙澤斌.風(fēng)險投資理論與方法[M].科學(xué)出版社,2005.

3、王復(fù)生.比較分析我國企業(yè)風(fēng)險資本的退出機制[J].山東省農(nóng)業(yè)管理干部學(xué)院學(xué)報,2006(4).

4、成思危,汪潮涌,卓福民等.中國風(fēng)險投資實務(wù)運作與創(chuàng)新發(fā)展[M].民主與建設(shè)出版社,2003.

5、王玉英，我國風(fēng)險投資的退出機制分析[J].武漢冶金管理干部學(xué)院學(xué)報,2008(6).

6、雒敏,于潤.試論我國風(fēng)險投資退出機制存在的問題及對策[J].現(xiàn)代管理科學(xué),2005(12).

（作者單位：南開大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院）