中國涉外離婚案件管轄及法律適用的比較法研究

楊小鳳

離婚(divorce)是配偶雙方于生存期間解除婚姻關系的法律行為,即依照一定的法律程序解除生存著的配偶之間的婚姻關系。離婚以夫妻分離和家庭解體為最終結果。各國都認為離婚案件關系到本國的公共秩序,關系到本國公民的切身利益。因此,凡案件與一國有連接因素,該國就可積極主張對案件的司法管轄權。

一、確定離婚管轄權的三種主要標準

(一)按照當事人的住所或慣常居所確定管轄權

當事人的住所或慣常居所是夫妻生活的中心,與當事人及其婚姻關系具有密切聯系,在該處進行訴訟也可以減少訴用。如美國、英國、葡萄牙、西班牙、挪威等。

(二)按照當事人的國籍確定管轄權

鑒于離婚案件涉及當事人的身份問題,大陸法系的多數國家均主張以當事人的國籍為標準確定離婚案件的管轄權。如法國、德國、土耳其等歐洲大陸一些國家。過去,有的國家甚至認為對本國公民的離婚案件有專屬管轄權,現在則只有匈牙利等少數國家持這種觀點。

(三)兼采住所地和國籍兩種標準確定管轄權

許多國家在以婚姻當事人的國籍確定離婚案件管轄權的同時,還規定也可以一依據當事人的住所或慣常居所形行使管轄權。如瑞士等。

二、中國對于涉外離婚案件管轄的規定

(一)我國的一般原則

有關涉外離婚案件應該以“原告就被告”作為地域管轄的一般原則:“對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄,被告住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地人民法院管轄。”

(二)我國的特殊原則

1.對不在中華人民共和國國內居住的人提起的有關身份關系的訴訟,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的,由原告經常居住地人民法院管轄。

2.在國外結婚,并定居國外的華僑,這類離婚案件人民法院原則上不予受理。如所在國以當事人的國籍所屬為理由拒不受理,雙方回國要求人民法院處理的,可由被告原戶籍所在地人民法院受理。

3.中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

可見,我國確定涉外離婚案件管轄權的一般原則是“原告就被告”,在特殊情況下“被告就原告”。中國公民與外國人離婚,只要原告或被告中有一方在中國有住所,中國法院都有管轄權。

三、各國涉外離婚案件法律適用

離婚的法律適用,在形式要件上一般適用法院地法,而實質要件的法律適用,各國則有不同的做法,主要有法院地法、屬人法、選擇或重疊適用屬人法和法院地法、有利于實現離婚的法律等四種原則。

第一,法院地法是以當事人住所地或居所地位與本國為條件。由于各國有自己的風俗習慣,片面強調法院地的公序良俗而不考慮有關國家的利益,有關國家可能會拒絕承認法院的離婚判決,從而導致“跛腳婚姻”的出現,也為當事人“選擇法院”提供了條件。英美等國家即奉行此原則。

第二,屬人法,即當事人本國法。歐洲多數國家以此作為準據法,因為能得到本國的承認和執行,減少“跛腳婚姻”。

第三,折衷主義,選擇或重疊適用屬人法和法院地法。部分國家主張選擇適用屬人法和法院地法,有利于實現離婚;部分國家主張重疊適用屬人法和法院地法。

第四,有利于實現離婚的法律。即規定多個可以選擇的連接點,以利于合法離婚。

我國《民法通則》第147條規定:中國公民同外國人離婚,適用受理案件的法院所在地法律。而最高人民法院《民通意見》對該條的解釋為:“我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產分割,適用我國法律。認定其婚姻是否有效,適用婚姻締結地法律。”按照《中華人民共和國民事訴訟法》對于涉外離婚管轄的規定,在涉外法律適用時,應以中國法為準據法。

四、涉外離婚管轄法律制度的立法缺陷及其完善建議

《關于承認離婚和合法別居的海牙公約》引入了較廣泛的聯結因素,兼顧了英美法系和大陸法系的不同規定,使用了住所和慣常居所、國籍作為確立管轄依據的標準。這可以在我國制定新的涉外離婚制度時作為參考,以彌補我國現行制度中的不足和缺陷。

而中國對于涉外離婚案件的處理上,主要是依據《民法通則》和《中華人民共和國民事訴訟法》中的相關規定,主體并不周全,只說到“中國公民同外國人離婚”,而對于中國公民之間在外國離婚、外國人之間在中國離婚的處理問題,法律并無明確規定。《中華人民共和國國際私法示范法》第132條規定:離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院地法。當事人協議離婚的,適用其以明示方式選擇的當事人任何一方或者共同的本國法、住所地法、慣常居所地法。當事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機關或者其他主管機關所在地法,《民法典草案》第九編第62條對涉外離婚問題也作了與前《示范法》相似的法律規定。