美國持續性代理制度與我國委托監護委托代理制度的比較研究

張 露

所謂“持續性代理(durable power of attorney)”是指本人在意思健全時選任信賴之人作為代理人,在本人的意思能力衰退或者喪失之后,代理人仍然可以持續地具有代理權(持續性代理權),這種持續性代理權并不會因為本人的意思能力的喪失而消滅。持續性代理制度是一種自愿性質的成年人監護制度,充分尊重了本人意愿這一私法的核心理念。

美國的持續性代理制度是綜合了監護制度和代理制度,同時基于委托人的委托而產生的。在我國現行的制度中,與此相似的制度就是委托監護和委托代理制度,以下將美國持續性代理制度與我國的委托監護和委托代理制度做簡單的比較。

一、美國持續性代理制度與我國委托監護制度的比較

根據《中華人民共和國民法通則》的規定,目前我國成年人監護制度主要是以法定監護為主,指定監護為輔。但監護制度的設立是為了保護欠缺民事行為能力的被監護人的權益。然而,不論是法定監護還是指定監護制度,都沒能體現被監護人的意思,沒有尊重被監護人的意愿。而《民通意見》第22條中就提出委托監護這一能體現被監護人意思的監護方式,然而卻規定的過于籠統。由于“各種不同的法律秩序,只要在它們解決同樣的事實問題并且滿足同樣的法律需要的情況下,就是可以比較的。換言之,各種不同的法律秩序的法律形式,只要具有類似的功能并且執行類似的任務,大概就可以進行有意義的比較”,基于委托監護與持續性代理均是自愿性質的成年人監護制度,筆者嘗試將二者進行對比分析。

(一)持續性代理與委托監護的概念比較

持續性代理制度是在本人具有充分判斷能力時選任信賴之人作為代理人,在本人的意思能力衰退或者喪失之后,代理人仍然可以持續地具有代理權,該持續性代理權并不會因為今后本人意思能力的減退或喪失而消滅。代理人作為本人的監護人代本人(被代理人)從事投資、締結合同、交易、參與納稅福利計劃、起訴、健康護理等等一切的事務。該項制度實質在于本人選任了信賴之人作為代理人,在其因精神障礙而判斷能力不足的時候,根據持續性代理授權書以及健康護理授權書,賦予代理人在財產管理和健康護理方面的代理權,從而處理被代理人的事務。

相比之下,委托監護則是監護人將監護職責部分或全部委托給他人的監護,其本質在于監護人把自己的監護職責委托他人實施。從實質上來講,委托代理監護只是充分體現了民法代理制度的功能,在委托監護關系中被監護人并非委托人,監護人才是委托人,而受托人是基于監護人的委托授權而代其履行監護的職責,受托人并沒有取得監護人的法律地位。

(二)兩種制度設計的比較

持續性代理制度主要有以下幾個方面的內容:

1.本人在自己意思健全時,通過書面簽署持續性代理授權書,將持續性代理權授予代理人。如果對授權書有疑問的,需要醫生的書面結論或者聲明,證明在授權書生效時,當事人具備理解和簽署持續性代理授權書的能力。該授權書即可以是標準化的合同,也可以委任執業律師起草,但是均要含有本人將來失去行為能力之后,其授予的代理權仍將繼續有效這樣的措辭。

2.在持續性代理授權書簽訂后,大多數州要求授權書經公證才能具有持續性。并且,一些州還強調在授權書簽訂時,需要見證人證明(有些州兩者都需要)。同時,為處理財產事務,本人還要將授權書向縣檔案館申報存檔。

3.如果出現代理人濫用權利時,如被代理人仍有行為能力,可直接撤回代理權;如被代理人已失去行為能力,該被代理人的受益人或者其監護人可以申請遺產法院介入,通過任命被代理人的監護人來處理其事務,同時收回代理權。

與持續性代理權相比,我國的委托監護制度的設計就顯得簡單,粗糙。

1.委托監護中的委托監護人與監護人之間的關系是法定代理關系,是依據法律的直接規定發生的。法定代理人所享有的代理權與被代理人的意志無關。

2.監護人將監護職責之全部或部分委托給受托人,雙方當事人可以就具體監護事務簽訂監護合同,并進行公證。

3.因被監護人的侵權行為給他人造成損害的,原則上應由監護人承擔責任(除監護人和受托人約定由受托人承擔責任)。只是在被委托人存在過錯時,才依我國《民通解釋》第22條的規定,負連帶責任。

(三)授權書與委托監護合同的主體是不同的

從當事人之間的關系來看,持續性代理授權書是由本人(被代理人)與代理人簽署的合同,在本人與代理人之間建立委托關系。其中,被代理人是委托人,而代理人是受委托人,代理人代被代理人處理受委托事務,實質上其處于監護人的地位。

我國的委托監護合同是由法定監護人與受托監護人之間簽訂的,是在法定監護人和受托監護人之間建立的委托關系。法定監護人是委托人,而受托監護人是受委托人,因受托監護人只是承擔監護人以合同的方式轉承的全部或者部分監護職責,實質上并沒有取得監護人的地位。

(四)持續性代理授權書與委托監護合同的使用方式不同

持續性代理授權書有兩種使用方式:即時生效的授權書和彈性的授權書。

即時生效的授權書是自簽署授權書之時起,被代理人就將財產管理等事務委托給代理人,即使在日后自己的判斷能力衰退之后,代理人仍然代被代理人處理事務的合同形式。即時生效的授權書從訂立之時起,即使被代理人有能力自己作出決定,其代理人也有合法的權力為被代理人的利益替其處理事務。

彈性的授權書是指在代理人具有充分判斷能力的時候,與代理人簽署授權書,約定在訂立合同時并不將事務委托給受托人,而是在將來被代理人判斷能力衰退之后,才將事務委托給代理人的一種合同。這種授權書通常是在被代理人出現智力障礙的情況之后,由醫生其他指定的個人提供證明,證明被代理人已經失去行為能力后,它才生效。

與持續性代理授權書相比,委托監護合同只有一種適用方式,即是自委托合同簽訂之時起就發生法律效力的委托監護合同,受托監護人代監護人承擔全部或部分法定的監護職責。根據我國《民法通則》的規定,成年人監護被分為限制民事行為能力和無民事行為能力的精神病人的監護,并沒有規定本人在仍然具有民事行為能力的情況之下而設置監護制度,所以被監護人沒有簽訂合同的行為資格,當然也不存在本人與監護人之間簽訂的即時生效監護合同的方式,只有由本人的監護人與受托監護人之間所簽訂的即時生效的委托監護合同。

(五)授權書與委托監護合同的內容是不同的

從持續性代理授權書的內容上看,有關本人與代理人之間的權利、義務以及職責的規定完全由雙方當事人自行決定,即可以設定財產管理也可以設定人身保護,內容的范圍非常的廣泛。而我國的委托監護合同只是委托性質的規范,有關被監護人權利保護的范圍沒有超出法定監護的范圍。

二、美國持續性代理制度與我國委托代理制度的比較

委托代理是基于被代理人的委托授權而發生代理權的代理。由于委托授權行為是基于被代理人的意志而進行的,本人的意思是發生委托代理的前提條件,因此,委托代理又成為意定代理。從而可以看出,美國的持續性代理制度與我國的委托代理制度都是基于被代理人的委托授權而發生代理權的代理。但是,兩者仍然存在很大的不同。

(一)持續性代理與委托代理概念的比較

持續性代理制度是基于被代理人與代理人之間簽署的持續性代理授權書而成立的代理關系,此代理授權在今后被代理人失去行為能力之后仍然存續。設置該項代理制度彌補了美國的成年人監護制度缺陷,是成年人監護制度的延伸。

我國的委托代理制度僅僅是經委托授權而建立代理關系,其作用在于擴張私法自治。

(二)持續性代理授權書與委托代理合同書不同

持續性代理授權書是設立持續性代理權的基礎,基于該授權關系在被代理人將來喪失行為能力之后仍然存續,被代理人任命的代理人或者事實律師也繼續有限的代理被代理人的事務,所以,被代理人可以將包括監護事務的有關身份關系的事務也規定在授權書中。

委托代理的產生的基礎是在于委托授權,委托合同是委托授權的最主要基礎關系。①而在委托合同中,被代理人與代理人之間權利、義務以及責任完全按雙方當事人自行決定。但是,我國《合同法》作出了不適用于婚姻、收養、監護等有關身份關系事宜的規定,即監護的事宜不能委托代理的。

(三)持續性代理與委托代理的使用方式不同

持續性代理制度根據被代理人的意志,可分為即時生效持續性代理與彈性代理兩種方式。彈性代理制度的設置尊重了被代理人在欠缺行為能力之前對于自己人身事務和財務事務的安排。

而委托代理制度是只要代理人與被代理人一經簽署委托授權書,當事人之間的委托代理關系就立即成立。對于彈性的授權書這種合同,根據我國民法上的附條件的民事法律制度,從理論上來講,被代理人可以與代理人簽訂委托合同,其中約定在將來被代理人失去民事行為能力之后,該委托代理關系才發生效力。但是,從我國現行的民法上來講,卻排除了這種合同存在的可能性。雖說本人喪失行為能力時,業已授予之代理權原則上不因此而受影響,但其法定代理人得撤回之。同時,由于我國《民法通則》專門作出了規定,成年人在失去行為能力之后,就為其設置監護制度,由監護人代理其人身以及財產事務,這在實際上就排除了當事人在自己有民事行為能力時為自己訂立將監護事務委托給他人并于將來判斷能力有缺陷時生效的合同的可能性,這種理解在實踐中也有驗證,筆者目前尚未發現任何有關此類合同。

三、借鑒美國持續性代理制度的必要性

現代社會對于民事生活中的權利與意志越來越重視,特別是對于弱勢群體人權的尊重。而美國的持續性代理制度就融入了當前國際社會通行的“維持本人生活正?；薄ⅰ白鹬刈晕覜Q定權”、“重視人身保護”這些新理念,同時以尊重被監護人意志為中心的意定監護制度,充分尊重了殘障者和高齡者的意志。在現實的社會中,還有很多老年人和殘障者,由于身理和心理的缺陷而不能在自我生活和自我保護方面得到補救,致使他們成為生活的旁觀者,并且享受不了正常社會中的人的生活,因而不能在財產和人身等方面獲得有效的自我保護,更有甚者遭受虐待和遺棄,連基本的生存權可能也無法保障。而尊重和保障基本的人身權利是民主社會的基本訴求,借鑒持續性代理權制度,在本人具有完全意志能力的時候,對自己判斷能力減退之時的財產管理和人身照顧作出安排,以使得自己的權利得以實現。