論商人人格

李子豐

摘要:商人人格是商法研究與商事法律實(shí)踐中十分重要的問題,但在中國商法研究中,對商人人格的研究還相當(dāng)薄弱。文章通過對民事人格與商人人格之間的關(guān)系、研究商人人格之構(gòu)成等方面的探討,透視商人人格的內(nèi)涵。較之于商人人格在商事主體制度和商法中的重要地位和作用,中國商法學(xué)界的研究還比較薄弱。因此,筆者將商人人格作為一項研究課題,以期在前輩學(xué)人的研究成果基礎(chǔ)上,對商人人格能有更全面、更深入的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞:商人人格;商人人格構(gòu)成;商人;商法

一、商人人格在中國商法學(xué)界研究的觀狀

從中國商法學(xué)界對商人人格的研究現(xiàn)狀來看,直接論及商人人格的文字十分稀少,大部分學(xué)者是從民法的角度間接地觸及商人人格問題。因而,對商人人格的第一種研究路徑便是以民法中有關(guān)民事人格、民事權(quán)利能力的基本原理和邏輯為依托與參照,將其直接移植到商人人格的闡釋中。目前研究中最為核心的是將人格與權(quán)利能力相等同的觀點(diǎn),而且這種觀點(diǎn)本身并不科學(xué),若以此為參照去解釋商人人格及其與商事權(quán)利能力的關(guān)系,可以說有百弊而無一利。

二、商人人格的基本規(guī)定性

闡釋民事人格與商人人格的區(qū)別,不僅能夠展示民、商法中人格的價值追求與法律的構(gòu)成因素之不同,而且也為分析總結(jié)商人人格的基本規(guī)定性提供了切實(shí)又切近的參照系。因此,這種比較性分析是研究商人人格規(guī)定性必須要做的基礎(chǔ)性工作。一般說來,民事人格與商人人格的區(qū)分在于以下幾個方面。

第一,民事人格深具倫理色彩與價值內(nèi)涵,而商人人格只是事實(shí)問題,不具倫理屬性,也不承擔(dān)價值使命。在古希臘羅馬社會,自然人與市民的分離,自然人格與法律人格的割裂,既為在法學(xué)上抽象出人格學(xué)說提供了素材,又為在法律上維護(hù)等級性制度提供了支持性工具——人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客觀存在的,其既為人們追求的一種目標(biāo),亦為追求本身提供了恒久的動力。可以這樣說,民事人格承載著人們追求平等、擺脫直至廢除等級性社會制度的價值追求,以及基于自然理性的倫理需要。商人人格與其恰恰相反。埃利希指出:“人一經(jīng)進(jìn)行自己自身的經(jīng)營,便會自然地……取得權(quán)利能力和行為能力,這是一項法則。”該項判斷至少說明了兩個方面的問題:人一經(jīng)進(jìn)入到商事交易領(lǐng)域,成為商事主體,就先行地事實(shí)性地具有了商人人格;這種狀況乃為自然之需而非人為硬性安排,但并不是說在商人人格形成與存在過程中沒有規(guī)律與規(guī)則的作用,而是說這些規(guī)律與規(guī)則是客觀自在地發(fā)揮了作用。商人人格只說明或表示一種事實(shí),而且這種事實(shí)與商事營業(yè)的規(guī)律性要求相一致。

第二,民事人格存在于“制定法”領(lǐng)域,商人人格存在于“自然法”(如萬民法)領(lǐng)域。說民事人格存在于“制定法”領(lǐng)域,首先說明的是,民事人格若獲得法律的支持與保障,必須以能夠?qū)嶋H發(fā)生效力的法律規(guī)范為基礎(chǔ);其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的記載、規(guī)制為鞏固手段的;最后需要指出的是,徐國棟教授的新近研究成果表明,羅馬法中確定法律人格構(gòu)成要素(自由權(quán)、市民權(quán)與家父權(quán))的市民法屬公法范疇;德國民法典的起草者之一、潘得克吞學(xué)派的主要代表溫德沙伊德也認(rèn)為對“人本身”的調(diào)整是一個公法問題,故把該問題從私法的調(diào)整對象中排除。如果上述結(jié)論是確切的,則進(jìn)一步說明,民事人格不僅存在于“制定法”領(lǐng)域,還僅存于公法中。

第三,民事人格的演進(jìn)經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的過程,民事人格的構(gòu)成要素的變化軌跡是要素的復(fù)數(shù)性向要素單一性的變化,這種變化的思想動力主要為自然法思想,而現(xiàn)實(shí)動力則為人格殘缺不全者與無人格者的抗?fàn)帯？梢园l(fā)現(xiàn),商人人格既是經(jīng)驗性的,又是技術(shù)性的。

通過對民事人格與商人人格的3個方面的比較,可以確實(shí)地發(fā)現(xiàn)兩者之間的不同,這一系列的分殊可以使對商人人格基本規(guī)定性的闡釋與辯識更加方便。商人人格的基本規(guī)定性應(yīng)有以下4個方面。

商人人格的事實(shí)性。商人人格是事實(shí)問題而非價值判斷,這既可從人格與權(quán)利能力的區(qū)別中得到確證,亦可從民事人格與商人人格的分殊中獲得支持。這里需要強(qiáng)調(diào)的是,商人人格的事實(shí)性在商事交易中的表現(xiàn)。成功的商事交易需要有良好的經(jīng)商環(huán)境和迅捷安全的交易信用機(jī)制。商事交易的質(zhì)與量既與規(guī)范營業(yè)的制度條件有關(guān),也與商人人格構(gòu)成的品質(zhì)有關(guān)。在商事制度處于相對穩(wěn)定時期,商人人格的構(gòu)成品質(zhì)將直接決定商事交易的規(guī)模與質(zhì)量。

商人人格的經(jīng)驗性。商人人格的經(jīng)驗性是其事實(shí)性的一個延伸。商人人格要素由簡單到復(fù)雜,是商事生活客觀發(fā)展的結(jié)果,因而它不能靠拔苗助長;商人人格構(gòu)成中新的要素的增加,既是商人運(yùn)用其智識開拓、富有創(chuàng)造性地探索的結(jié)果,也是商事交易的客觀所需,因而在商人人格構(gòu)成要素的變化中,商人的經(jīng)驗是不可替代的。

商人人格的技術(shù)性。希克斯對商人人格的技術(shù)性做過這樣的描述:商人對于他所經(jīng)營交易的東西必須擁有財產(chǎn)權(quán);他對那些財產(chǎn)的權(quán)利必須是可以證明的。當(dāng)他出售一件物品時,他必須能夠使買主確信,這物品是他的,準(zhǔn)備出售的;如果他遭到懷疑,他必須能夠證明他對它擁有財產(chǎn)權(quán)。從這一論述中,我們認(rèn)識到,商人人格的構(gòu)成要求精確且便于操作,這當(dāng)然在習(xí)俗社會或農(nóng)耕社會是不可能存在的,同時也不需要它存在。正因為商主體和商行為在制度層面具有極強(qiáng)的技術(shù)性,才使得以兩者為調(diào)整對象的商法也具有技術(shù)性特點(diǎn),這亦是商法與民法的重要區(qū)別之一。

商人人格依據(jù)構(gòu)成的復(fù)合性。一般來說,商人人格的構(gòu)成要素至少應(yīng)包括企業(yè)及財產(chǎn)的證明方法,但這并不意味著所有類型的商人之人格是整齊劃一的,其要根據(jù)商人類型(如是人合還是資格)、經(jīng)營規(guī)模與種類以及股東的責(zé)任類型而確定不同的構(gòu)成要素與條件。

由商人人格與民事人格的區(qū)別以及商人人格的4個基本規(guī)定性可對商人人格做出概括性的總結(jié):所謂商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主體)賴以成為商人的事實(shí)構(gòu)成;其由商事交易規(guī)律所決定,為商法所記載與集約;它是商事主體制度的邏輯起點(diǎn),并反映了商事主體的主要技術(shù)手段。

既然商人人格在商事主體制度中居于這樣的地位,那就需要實(shí)證性地分析商人人格的構(gòu)成要素有哪些,應(yīng)該依照怎樣的原則與標(biāo)準(zhǔn)選擇商人人格的構(gòu)成因素。

三、商人人格的構(gòu)成

對商人人格的構(gòu)成,中國王保樹教授、高在敏教授、江平教授、徐潔先生等都有過論述和探討。從觀點(diǎn)來看,關(guān)于商人人格的構(gòu)成要素有統(tǒng)一的方面,如商人名稱、財產(chǎn)、商人登記,但是也存在著一定的分歧,如獨(dú)立責(zé)任、商事能力等是否應(yīng)該成為商人人格的構(gòu)成因素。之所以會出現(xiàn)同中存異的情形。原因是:對人格的理解不同;缺乏確定商人人格構(gòu)成要素的原則性共識。

伯爾曼在論述新商法體系客觀性時指出,商法體系中存在著一種從習(xí)俗(行為模型)意義上的習(xí)慣到更為細(xì)致地加以界定的習(xí)慣法(行為規(guī)范)的運(yùn)動。隨著商法規(guī)范日益變?yōu)槌晌牡臇|西——部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的還是那種多少有點(diǎn)陳規(guī)舊習(xí)性質(zhì)的成文商業(yè)文件的形式——它們的專業(yè)性也越發(fā)增強(qiáng)。

通過諸多分析,為確定商人人格之構(gòu)成要素劃定了一個范圍,即型塑商人的事實(shí)因素。根據(jù)商人人格之基本規(guī)定性,選擇與確定商人人格的構(gòu)成要素應(yīng)遵循以下原則與標(biāo)準(zhǔn):

第一,事實(shí)性原則。這項原則的另一種表述就是將具有價值判斷性質(zhì)的因素排除出去,因為一旦價值性因素滲入商人人格之中,商人人格之真實(shí)就會有不保之虞,這樣就會影響到商人的信用,所以,將權(quán)利能力排除在外恐怕是情理之中的選擇。

第二,區(qū)分原則。這項原則的核心是將構(gòu)成商人之條件因素與表征商人此與彼之因素做了區(qū)分,因為兩者在塑造商人的時候是分屬不同層次的。如果堅持這一原則,那么就要把商人之組織、目的、行為能力排除在外。

第三,遵循商事交易規(guī)律之原則。首先,這里的商事交易規(guī)律反映的是商人為確保效率與安全而采取的一系列商事舉措,不包括價值性因素。其次,商事交易規(guī)律的初始形式是一種自在自為性質(zhì)的,事實(shí)上其在商事習(xí)慣法時代已多有表現(xiàn)與展示,但也不排除立法者及商人對這種自在自為性質(zhì)之規(guī)律的認(rèn)識及主觀性表達(dá),而這種認(rèn)識與表達(dá)應(yīng)該以業(yè)已成熟地反映在商事習(xí)慣法中的規(guī)律為基本素材與質(zhì)料,在進(jìn)行具價值傾向之選擇時,主要目標(biāo)在于集約類型化。因此,遵循商事交易規(guī)律原則的正面結(jié)果是指明了商人人格的構(gòu)成要素的重心在于商事企業(yè)及其證明方法,這應(yīng)該是任何商事主體類型之商人人格的必備的共性要素。

第四,技術(shù)性原則。商人人格是分析與構(gòu)建商事主體制度的邏輯起點(diǎn)。因此,商人人格已經(jīng)包含了商主體制度甚至整個商法的主要技術(shù)舉措,所以在選擇商人人格構(gòu)成要素時,應(yīng)該遵循這一原則。如商法之方法中的強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義和嚴(yán)格主義皆在商人人格中有所體現(xiàn)。

其實(shí),在討論這些問題時,有一個貫穿始終的不變的命題在支撐著這一討論,即商人人格的構(gòu)成要素決定于商事生活之需,存在商事交易規(guī)律之中。只要能滿足于商事生活之需、符合商事交易規(guī)律需求客觀性因素,就是構(gòu)成商人人格要素。

四、商人人格的作用

商人人格在商法中的作用,在一定程度上取決于商法理論與立法對商人人格的理論認(rèn)知與立法者的觀念,而商法理論之認(rèn)知又需依賴于商法研究的走向,立法者對商法的規(guī)劃與安排也受到商法理論研究的影響。審視近幾年來商法研究的論文與著作,可將商法研究的問題宏觀上概括為:

第一,關(guān)于商法能否獨(dú)立存在的討論。中國人民大學(xué)史際春、陳岳琴兩位學(xué)者在《中國法學(xué)》(2001年第4期)發(fā)表了《論商法》一文,指出商法并非實(shí)際的法部門和法現(xiàn)象,但不妨在一般私法或不嚴(yán)格的意義上使用“民商法”或“商法”的提法。

第二,對商法的困惑與思考。中國政法大學(xué)教授趙旭東在《商法的困惑與思考》(發(fā)表于《政法論壇》,2002年第1期)一文中提出了對商法基本問題的4個困惑并進(jìn)行了思考,指出明智的立法方式是給商行為的定義或性質(zhì)做如下科學(xué)的界定:商行為是以營利為目的的實(shí)施的民事行為,或者說商行為就是營利性的民事行為。

第三,商事權(quán)利體系的建構(gòu)。北京工商大學(xué)呂來明先生立足于民事權(quán)利與商事權(quán)利之不同,提出了資格權(quán)利(具體表現(xiàn)為營業(yè)權(quán)),信用權(quán)利(具體表現(xiàn)為商譽(yù)權(quán))和機(jī)會權(quán)利(主要形態(tài)有商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、公平交易權(quán)等)權(quán)利體系。

實(shí)質(zhì)上,關(guān)于商法的研究現(xiàn)狀及其間的學(xué)術(shù)爭論為我們提出了不算新穎的老問題。本文從商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述問題。

(一)商事主體人格創(chuàng)制是商法的調(diào)整對象之一

高在敏教授在抽象商法的調(diào)整對象時進(jìn)行了這樣的推導(dǎo)與論證:基于約定,甲將一定數(shù)額之貨幣出借給乙,自甲方而言,此一出借之目的客觀地限定于兩個方面:無利息回報要求之出借;為了賺取高額利息。自乙方而言,此一借用之目的客觀上仍然限定于兩個方面:為了滿足自己“生計”或“家計”之需要;為了滿足自己能夠從事或擴(kuò)大某一營利事業(yè)之需求。由此例可推導(dǎo)如下:

第一,甲、乙雙方之目的皆客觀地限定于民事與商事兩個方面,因而從社會生活實(shí)踐來看,民事關(guān)系與商事關(guān)系之兩相分化,既是客觀自在的,又是必然的。同時,商事關(guān)系之本質(zhì)規(guī)定性只能限定于當(dāng)事人的“以營利為目的”。

第二,對于甲、乙之間的借貸,如將營利需求之目的載于書面借貸契約,才有客觀上的實(shí)證依據(jù),進(jìn)而才能判斷出商事性質(zhì)。但是,以如此特定的行為書據(jù)證明特定之目的,往往具有極大的然性,因而在實(shí)踐操作層面并不十分穩(wěn)便。

第三,社會生活事實(shí)表明,若甲或乙出于營利目的而借與貸,其行為不會限于一時一事,而會在相對穩(wěn)定的期限內(nèi)持續(xù)進(jìn)行,這樣就事實(shí)性地出現(xiàn)了“經(jīng)營”與“商業(yè)”的概念。其中經(jīng)營乃為一種行為,其以營利為目的,而行為的集成則成為商業(yè)之內(nèi)涵。這樣,對商事關(guān)系的判斷即可依賴于商業(yè),這便是客觀主義判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是,這一立法技術(shù)與判斷標(biāo)準(zhǔn)也有其局限性:商業(yè)之外延難以羅列窮盡;商業(yè)之內(nèi)涵也在向外拓展。

第四,若甲或乙的經(jīng)營持續(xù)存在且以之為業(yè),那么在社會生活中對甲或乙的評價就會因之而獲得另一種主體征象,即甲具有了“錢莊業(yè)主”之身份,即商人之身份。那么,商人依據(jù)于自身的職業(yè)而為一定社會交往,此乃商事關(guān)系也,所以,商事關(guān)系之判斷與識別,還可依賴于人格與身份。這樣,相對于商事生活的拓展與商法方法的不斷成熟,對商事關(guān)系的判斷便從商業(yè)擴(kuò)展到商人上,而對于商人身份而言,既有依托商業(yè)之固有商人,亦有建立在營業(yè)財產(chǎn)之上的營業(yè)商人。但不論哪一種商人,它們的主體地位皆是依托于商人人格的,因而對商人人格的規(guī)約與創(chuàng)制便是商法的一個重要的調(diào)整對象,同時,它與商行為一道的成了商事關(guān)系的內(nèi)容。

這一論證與推導(dǎo)客觀實(shí)證地且精巧細(xì)致地展示了商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別,又說明了商事主體人格創(chuàng)制為什么成為商法的調(diào)整對象。

(二)商人人格包含了商法的主要調(diào)整方法

之所以說商人人格包含了商法的主要調(diào)整方法,原因有:商人人格直接決定著商人品質(zhì),所以強(qiáng)制主義實(shí)為無奈的一種選擇;商人品質(zhì)直接決定著利害關(guān)系人的權(quán)益,所以,外觀主義與公示主義成為了不可或缺的方法與技術(shù)上支持;商人人格之法律強(qiáng)行性規(guī)定,一方面使得商人之成立并不是一件輕而易舉之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的優(yōu)勢,以及逐利之唯一追求,又會使其利用優(yōu)勢可能危害弱勢主體及社會之公同利益,所以,嚴(yán)格主義實(shí)為套在商人頭上的“緊箍咒”,既使之合法經(jīng)營,又為其不法經(jīng)營具有了嚴(yán)格責(zé)任之不利負(fù)擔(dān)。因此,商人人格的雙重支持,使商法成為部門法的兩種理由即對象與方法具有了一個途徑的證明與支撐。

(三)商人人格為認(rèn)識商事主體提供了一個新視角

既然商人人格是商事主體的成立條件,是由事實(shí)因素所構(gòu)成,那么任何類型的商人都必須具有商人人格,在這一點(diǎn)上,商個人、商合伙與商事公司并沒有原則上的差別。因為商人人格根本作用于回答商人是因何而產(chǎn)生的。不同的商人人格構(gòu)成決定了不同商人類型的存在。如直接從商人人格出發(fā),我們就可區(qū)分出完備商人與不完備商人、大商人與小商人;如從權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力出發(fā),我們就可以區(qū)分出商法人與商合伙、商自然人,但這3種表征商人類型的因素歸根結(jié)底受制于商人人格。實(shí)際上,法人人格乃為一種具體的商人人格,有其特定復(fù)雜的人格構(gòu)成要素;在這種復(fù)雜的人格構(gòu)成要素之上,商法人表現(xiàn)出寬闊的作為領(lǐng)域即權(quán)利能力,復(fù)雜結(jié)構(gòu)的意思表示載體即行為能力、股東有限責(zé)任機(jī)制即責(zé)任狀況,因此,從現(xiàn)時代來看,法人人格實(shí)乃商人人格從相對簡單向頗為復(fù)雜的發(fā)展結(jié)果。

(四)商人人格是商事權(quán)利體系建構(gòu)的依據(jù)

商法作為私法,當(dāng)然要以規(guī)范商人權(quán)利為核心,但如何建構(gòu)商事權(quán)利,就有了一個依據(jù)與依托的問題。

在依據(jù)上一是民事權(quán)利體系,如物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等這樣的體系構(gòu)成;二是商事交易的內(nèi)在要求。在建構(gòu)商事權(quán)利體系的依托選擇上只能在商事交易規(guī)律中去尋找,只能在商事主體中的某些復(fù)雜性要素中尋找。這里,兼具主客觀品質(zhì)的商人人格實(shí)為恰當(dāng)選擇。

總之,不論是在商法研究還是在商事法律實(shí)踐上,商人人格都是必須加以正視而不可回避的問題。研究商人人格的基本規(guī)定性及其構(gòu)成,我們可以清晰地看到,支持商人存在及發(fā)展的最為重要的因素是商事交易生活及其運(yùn)作規(guī)律、商人的踐行與開拓;研究商人人格的作用,我們又可以發(fā)現(xiàn),商法不論在立法例層面是以何種形態(tài)存在的,但商法本身的獨(dú)特性質(zhì)不容否認(rèn)。

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(作者單位:北京郵電大學(xué)國際學(xué)院)