淺析商品化權——兼評山寨明星

鄭　亮

[摘 要]商品化權是指把具有知名度和吸引力的形象進行二次開發并應用于商業使用的權利。這種權利是將來源于智力勞動的，具有一定聲譽的、能產生和滿足一定消費需求的各類形象與商品或服務的商業化利用相結合。本文試對商品化權進行淺析，以期為我國未來構建商品化權法律制度提供參考。

[關鍵詞]商品化權 知識產權

作者簡介：鄭亮（1984-），男，上海，漢族，上海大學法學院憲法學與行政法學專業2006級在讀碩士，研究方向：知識產權法。

一、案例索引

1997年2月，上海市第一中級人民法院審理了“三毛”形象糾紛案。原告（某著名漫畫家的繼承人）訴稱，被繼承人即著名漫畫家創作了家喻戶曉的漫畫角色：三根長發、圓鼻子的小男孩。原告發現被告（某企業）未經著作權人許可，擅自將該漫畫的角色形象作為商標注冊并廣泛使用，構成對原告的著作權侵權。被告辯稱，商標局依法核準被告的商標注冊申請，其依法使用注冊商標，不構成對原告的侵權。法院認為，原告作為畫家繼承人，享有在著作權保護期對該作品的使用權和獲得報酬權，被告的行為構成對著作財產權的侵權。本案的判決在知識產權界引起較大反響。如果說被告的行為侵犯了作者的著作權，那么侵犯的是其中的何種財產權？假如僅將一部作品中主人公的姓名作為商標進行注冊、印制、宣傳、使用，是否也構成對作者的著作權侵權?著作權人能否對此主張權利?主張何種權利？其法律依據又是什么?這些問題都涉及到了我國現行法律的一個空白點，即知名形象商品化權的問題。

二、商品化權的概念

商品化權，顧名思義，就是在商品化運動過程中所產生的權利。因此，欲研究商品化權，必須首先對商品化的內涵有準確的理解。在日本，商品化被描述為形象“對顧客的吸引力”。有學者認為，除了名人以外，諸如漫畫、動畫片中的人物、動物以及其他物品，都可能成為商品化權的對象，其條件在于它們“對顧客有吸引力”。美國商標法賦予虛擬角色以“第二含義”，即角色與商品或服務形成單一對應和固定聯系，以至于角色所代表的商品或服務成為角色的另一含義。

從上述定義可以看出，“商品化”其實是一個動態的過程，它涉及到對知識財產的“二次商業性使用”問題，即指將那些已經存在的群眾喜聞樂見的人物、姓名、標題等從它們自身的活動和表現領域內轉移到商業(包括廣告)領域進行再一次的開發和使用，利用它們的親和力以取得商業上成功的過程。

所以商品化權可以定義為將蘊涵商業信譽、具有商業流通價值的角色或角色特征及其他形象因素進行二次商業性使用，從而在商業領域創造出一種大眾需求，以達到商業促銷目的的權利。主要涉及到如下幾種：1)作品中的真實人物形象和虛構角色；2)生活中的真實人物及其外貌形象和言談舉止動作；3)作品的標題和其他的文字標記；4)圖形標記；5)設計、裝潢和布展；6)繪畫、影視劇照等。

三、我國商品化權法律保護現狀

我國目前沒有商品化權的法律規定，而是通過以下四種方式來進行保護。一是通過著作權法予以保護，如前文案例索引中法院認定原告對“三毛”形象享有著作權。二是通過專利法進行保護，如將一些圖案、色彩及其結合申請外觀設計專利。三是通過將知名人物的照片、姓名或知名漫畫等注冊為商標，按照商標法進行保護。四是通過反不正當競爭法來保護。然而上述各種保護途徑在保護范圍和保護強度上均存在不同程度的局限性。

（一）著作權法保護的局限性。著作權法只是對虛擬角色提供保護。基于真實內容而產生的對象，如知名人物的姓名、知名作品標題等，因其帶有通用性的詞匯，難以成為著作權法保護的客體。

（二）專利法、商標法保護的局限性。不適用工業化生產的設計或知名形象的動作、語言等均不能納入專利法的保護范圍。不是所有的人格特征都能注冊為商標，如聲音、動作。另外，要求所有作品、企業名稱、人物姓名都加以商標注冊，在實踐上也是不現實的。

（三）反不正當競爭法保護的局限性。我國《反不正當競爭法》第5條第2款可在符合一定條件時，援作保護角色商品化權的法律依據。但該法的適用主體須為存在直接競爭關系的經營者。一旦作者自身并未將形象、題目等投入商業領域，就很難形成與非法使用者直接競爭的關系，就無法適用該法。

四、對策及建議

國際公約及一些國家的法律已對商品化權做了明確規定。世界知識產權組織在《反不正當競爭示范條款》中將知名人物商品化權利的保護納入到反不正當競爭的保護中。德國《反不正當競爭法》規定，擅自使用他人作品中虛構角色或實質性人格特征的行為，構成違背善良風俗、不公平利用或榨取他人成果的不正當競爭行為。美國《不正當競爭法》規定，商品化權大體上可以界定為禁止他人未經同意而為商業目的使用他人的姓名、肖像或特征的權利。由此可見，要切實保護商品化權的觀點已被普遍認可，也成為了各國的立法趨勢。

商品化權作為無形財產權，屬于知識產權的一類，可以單獨制定一部《商品化權保護法》，與其它知識產權單行法并列，給以專門保護。可以在此法中規定商品化權的對象、保護期限、登記備案機構、審查程序等法律制度。但是，在目前商品化權法律制度尚未成熟的情形下，我們可以1）吸收國外經驗，像德國、美國那樣在《反不正當競爭法》中增加商品化權的相關規定；2）明確采用多重保護，避免單一保護的局限性。

五、對山寨明星的簡要評論

山寨明星，可以籠統地理解為某位普通人在外表、神態或舉止方面與某位明星略帶巧合的相似，又或是某位普通人對某位明星帶有刻意的模仿。網絡上先后出現“山寨版劉翔”、“山寨版周杰倫”、“山寨版小沈陽”等山寨明星，引起大眾的熱烈討論。但其實山寨明星早已有之，只不過以前被稱為“模仿秀選手”，在電視節目里進行比賽。現在許多模仿者借助網絡的傳播成為山寨明星，其中不乏一些人打算利用自己的模仿優勢進軍娛樂圈和商界。但他們必須注意不能侵權，因為模仿明星可能會侵犯明星形象的商品化權。如果山寨明星只是出于游戲心理，以模仿取樂，則不會涉及法律問題；但如果山寨明星接拍廣告，且未經真實明星的許可，擅自模仿該明星的特定妝容、動作或語言做宣傳，明示或暗示觀眾其就是被模仿的真實明星，由前文所述可知這就屬于侵權，需要負法律責任。所以山寨明星在利用形象拍廣告、做宣傳之前要三思而后行。

參考文獻

[1]鄭成思著：《版權法》(修訂本)，中國人民大學出版社1997年版

[2]鄭成思著：《知識產權法》，法律出版社

[3]李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社

[4]梅慎實：“試論影視作品中‘虛構角色商品化之知識產權法保護”，載《版權參考資料》1989年第6期

[5]鄭成思：“商品化權芻議”，載《中華商標》1996年第2期

[6]薛虹：“名人的‘商標權公開形象權”，載《中華商標》1996年第3期

[7]楊素娟、杜穎：“商品化權議”，載《河北法學》1998年第1期

[8][日]獲原有里：“日本法律對商業形象權的保護”，載《知識產權》2003年第5期