讀《論立法與法學的當代使命》有感

【摘要】 歷史法學派在19世紀德國產生重要影響，以薩維尼為代表，提出法源于民族共同意識，主張立法應謹慎制定，對當今立法仍有借鑒意義。然而社會發展呈現出廣度和深度，要求應合理的加快立法速度，以解決繽紛錯雜的社會矛盾，實現立法維護秩序和保障權利的價值追求。

【關鍵詞】 “民族精神”；立法先行；《反壟斷法》；《勞動合同法》

翻開書的第一頁時，目瞪口呆，半文言文讓人頭腦發脹。但在耐下性子看完后，對這位法學大家的崇拜之情油然而生，仰慕他的睿智，同情晚年被排擠。在薩維尼（以下簡稱薩氏）生活的時代背景下，其觀點無疑產生巨大價值。然而，時代車輪飛快前進，改寫著歷史的畫卷，面對如今紛繁復雜的社會，在借鑒薩氏的部分觀點基礎上，筆者提出應合理的立法先行。

一、薩氏的立法觀念

《論立法與法學的當代使命》一書，起因于薩氏與帝博論戰。論爭的主旨是與蒂博商榷“我們心中所竭誠向往地，乃為同一目標，而朝思夕慮者，實現此目標之手段也。”他們在目的上是一致的，這就是“擁有一個堅實的法律制度，以抵御專擅與偽善對于我們的傷害；再者，我們都尋求國族的統一與團結，專心致志于秉持同一目標的科學研究”。只是薩氏鮮明地反對法典的倉促制定，認為“如果一個時代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經由立法來確定其諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對于后續時代不無傷害”。可見，薩氏并非一味地否定當時德意志制訂法典的能力問題，而是冷靜地意識到立法的時機遠未成熟。

薩氏指出，法典并不是絕然不能制定，只是一旦成就為法典后則必然帶來局限性，而這種局限性需要長久積累之成熟來克服。另外，當法學理論研究還不精深完備就盲目立法必然會損傷到法學研究本身。

其實，薩氏反對法典的制定主要基于其法的淵源理論，即法起源于民族的習慣和誕生于民族的共同意識之中。他認為“法律只能是土生土長和幾乎盲目地發展，不能通過正式理性的立法手段來創建，在任何時候法律都是由內部的力量推動的”。“在所有每個人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神，是產生實在法的土壤”，只有民族共同意識即“民族精神”才是實在法的真正創造者。

薩氏作為歷史法學派的代表，提出“法源自民族精神”的觀點，拓寬了人們去尋找法的起源的途徑，對當今處理國家法與鄉規民約的關系仍有指導意義。在薩氏的努力下，德國民法典推遲近一個世紀才得以頒布，通過對羅馬私法和日耳曼私法的長期研究，創立了一個龐大的民法體系，避免了當時法國學術界對法典的過分崇拜而造成對民法科學發展的阻礙。顧名思義，這些也正是歷時法學派重要作用的體現，筆者不作贅述，論文僅選取立法速度這一角度，試圖作進一步探討。

二、歷史法學派的產生背景與當代中國的立法環境

（一）歷史法學派的產生背景

19世紀初期，德國處于拿破侖統治之下。拿破侖在占領區施行思想專制，推行法語，引起法德文化問題并伴隨著民族矛盾遽然爆發。人們要求擺脫法國人救世主式的民族主義，而代之以對于自身民族生活和政治活動的自主安排。

拿破侖以《法國民法典》為利索而束縛各國，德意志各邦也無例外。隨后拿破侖被推翻，該法典作為一種政治落魄的標志，幾乎很快遭到拋棄。但以何種形式取而代之的問題，隨即浮現。

以蒂博為代表的德國法哲學派，倡議對德國進行法典化改造，相信人類理性的力量足以摹寫人類的心思，并轉而據此設計出人類行為的完美規則，為人世生活編制恰切法網。

此觀點遭到了歷史法學派的激烈抨擊，他們提出立法的意義在于“與習俗攜手協力，將凡此種種疑慮和不確定性一掃而光，而揭示和保有純粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”

（二）當代中國的立法環境

自改革開放后，尤其是近十年來，我國立法取得眾多成就。各種法律法規多如牛毛，并且一些立法具有相當的先進性，如《合同法》、《破產法》及《物權法》等。

但大量的立法背后，也存在許多問題：(1)法律法規不健全，如社會保障法的缺失，一些重要領域的防治污染和保護環境的立法尚未指定；(2)法律可操作性較差，比如最近的地震發生后，1999年頒布的《公益事業捐贈法》就顯得很蒼白，對強迫捐贈、多頭捐贈、捐贈權益的保護、“捐贈秀”、捐贈的監督等問題無法提供救濟和制裁；(3)法律體系協調性不強，“立法撞車”現象比比皆是。

筆者認為，當立法出現空白時，我們對制定相關法律填補漏洞之必要性是毫無疑問的，問題是倘若新制定的法律同樣出現類似《公益事業捐贈法》的缺陷時，我們是否應學習薩氏放慢立法進程？答曰：時代在進步，法學的研究在深入，立法人員的素質在提高，并且法律是人類理性之產物，任何時候都不可能有臻于郅治的法律。我們需要改變立法觀念，摒棄“成熟一個，制定一個”的經驗性立法思路。

三、立法價值之一：維護秩序——以《反壟斷法》為視角

法律秩序價值體現在三方面：維護統治階級和權力運行秩序，維護經濟秩序和維護正常的社會生活秩序。其中法律對經濟秩序的維護具體表現為：它可以使作為整個社會生活根基的物質資料的生產活動，使產品的分配、商品的交換或流通，使諸因素相互關聯的市場經濟正常運行；使國家對社會經濟活動的宏觀調控，使各種經濟主體之間的經濟關系，使各種經濟現象之間的關系，獲得一種確定的、強有力的規制和保障；使所有危及正常經濟生活的異端行為得以抑制，受到有效的制裁和打擊。

市場需要法律，市場競爭秩序對《反壟斷法》的渴求，是理解加快制定《反壟斷法》的關鍵，主要基于兩大原因：

第一，在長期計劃經濟體制下運用行政手段所形成的自然壟斷行業大量存在，極大阻礙了效率的提高；此外，市場也會失靈，為追求更多利潤，經營者通過達成壟斷協議或兼并方式，來降低成本或取得規模效應。所以，為打破行業壟斷和限制競爭行為，促進商品和生產要素在市場自由流動，創造公平競爭的市場經濟環境，需要迫切建立市場經濟新秩序。

第二，入世后，更多具有強勁市場競爭力的外國企業涌入，它們擁有雄厚的財力、技術實力和世界馳名的品牌，有著強大的銷售網絡和廣告宣傳，加之取消了對本國企業的“保護傘”，為了維護國民經濟的安全，防止外國企業取得市場支配地位，制定《反壟斷法》呼聲更高。

首先，《反壟斷法》有打擊壟斷及相關反競爭行為的功能，抑制我國經濟性壟斷和行政性壟斷進一步增長之趨勢。其次，《反壟斷法》有預防壟斷的功能，這主要通過對經營者集中的事前審核制度來完成。最后，反壟斷法有規范限制競爭行為的功能。中國目前存在的限制競爭行為無論是種類還是數量都不遜色于發達國家，主要有價格卡特爾，劃分市場卡特爾、限制產量、聯合抵制等，因而反限制競爭行為是反壟斷法的重要內容之一。《反壟斷法》可謂“十三年磨一劍”，頒布后批判聲音不斷。在筆者看來，上述兩大原因是該法的催生劑，市場需要建立新的秩序，保證公平有序的競爭，立法勢在必行，我們還應在排除立法技術困難的條件下，加快立法的出臺（主要指利益集團的干涉和立法機構的人治操作）。也許反壟斷執法機構的“雙層次多機構”模式會造成“剪不斷、理還亂”的后果；也許行政壟斷在中國根本無法根除；也許法律責任的追究過輕不能達到預期效果，等等，但不能因此抹殺法律的指引和威懾功能，立法加速度是必要的。

四、立法價值之二：保障權利——以《勞動合同法》為視角

對《勞動合同法》簡要分析下，可看出該法主要解決勞動關系事實化、勞動合同短期化、侵犯勞動者合法權益常態化和用工關系派遣化四大目前嚴重問題：

其一，勞動關系事實化問題。新法實施前，中小型企業、非公有制企業和個體經濟組織的勞動合同簽訂率非常低。許多用人單位為了降低用工成本，逃避繳納社會保險費和解除勞動合同的法律責任。在沒有勞動合同的情況下，一旦出現勞動爭議，由于缺乏有力的證據，勞動者就難以伸張自己的權利，合法權益得不到有效保護。

《勞動合同法》第七條和第十條對此作了規定，勞動關系自用工之日建立，以勞動關系事實為基準，保護弱者的利益。

其二，勞動合同短期化問題。以往大部分用人單位與勞動者簽訂的勞動合同是短期合同，從而能最大限度地自由選擇勞動者，增加競爭性和流動性，并減少因解除勞動合同而應向勞動者支付的經濟補償。這種行為不僅嚴重損害了勞動者的合法權益，而且影響到勞動者的職業穩定感。

《勞動合同法》第十二條和第十四條規定了三種類型的勞動合同，尤為注意的是，對連續兩次訂立固定期限勞動合同的，若無法律規定的其他情形，續訂時應為無固定期限合同，這種合同給予勞動者最為有利的保護。

其三，侵犯勞動者合法權益常態化問題。在勞動力供大于求的背景下，用人單位利用優勢地位侵犯勞動者合法權益屢見不鮮，如有些用人單位濫用試用期；有些用人單位違反法律、法規規定，拖延、克扣工人工資，不按國家規定繳納社會保險費；有些用人單位不執行勞動時間標準，隨意延長勞動時間，不支付加班費；有的用人單位甚至對勞動者實行強迫勞動，致使勞動者的合法權益受到嚴重侵害。

《勞動合同法》對試用期、工資發放和加班費都作了詳細規定，進行量化，統一操作，向勞資關系天平中的勞動者一方增加了砝碼。

其四，用工關系派遣化問題。以前因缺乏法律規定，勞務派遣中存在許多瑕疵，比如，勞務派遣工大多沒有勞動合同，招之即來，揮之即去，成為勞動力市場上最脆弱的群體；有的用人單位大批解雇原有職工，待空出崗位后再大量使用勞務派遣工，規避對原有職工的法定義務。《勞動合同法》在第五十八條和第五十九條對勞務派遣進行規定，明確勞務派遣單位的告知義務以及勞動報酬支付情況，使得勞動者權利救濟有法可依。

無一例外，《勞動合同法》也存在漏洞。一些企業規避法律解雇勞動者；珠江三角洲地區出現勞動力短缺，有人認為該法不利于當前發展經濟；企業的聲音被放大，希冀《實施條例》能減輕負擔，諸如此類。在完全不公平的天平兩邊，保護好弱者的權利是立法的題中之義。雖然《勞動合同法》在短期內存在一定的阻礙，但這不影響其以“硬法”的姿態保證社會的長久和諧，王安石曰：“立法善于天下則天下治”，我們應相信其承載著促進企業經濟利益與法律責任雙贏的有意探索。

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