法律、自由與分權(quán)

【摘要】 英國(guó)劍橋大學(xué)彭布羅克學(xué)院公法中心教授，當(dāng)代自由憲政理論的代表人物T.R.S.艾倫(T.R.S.Allen)先生的代表作《法律、自由與正義——英國(guó)憲政的法律基礎(chǔ)》由英國(guó)牛津大學(xué)出版社在1993年出版。重點(diǎn)討論該書(shū)的第三章《法律、自由與分權(quán)》，對(duì)西方憲政的三權(quán)分立思想進(jìn)行較為深刻地研究，并結(jié)合文中所提的“原則與政策”、“立法至上與司法尊重”等內(nèi)容進(jìn)行評(píng)論。

【關(guān)鍵詞】 分權(quán);憲政

一、西方分權(quán)發(fā)展

任何西方憲政制度都想反映一種對(duì)社會(huì)本在價(jià)值的追求，如公平、正義等。分權(quán)理論在西方學(xué)者看來(lái)是一種理想的價(jià)值追求模式:它追求保證政府的權(quán)力行使受到控制，以便政府的權(quán)力行使不致摧毀政府權(quán)力有意促進(jìn)的價(jià)值。

早期的分權(quán)原則都傾向于純粹的分權(quán)，即立法、行政、司法三部門的人員各司其職，他們彼此之間不具有重疊性，如立法機(jī)關(guān)的人員不能從事司法工作。該種理論存在著一種推論:即由于各部門都只從事本部門的權(quán)力，所以各部門無(wú)法對(duì)其他部門產(chǎn)生任何控制和影響，不會(huì)由任何權(quán)力行使過(guò)度，而危害人民的根本利益。但該理論也沒(méi)有說(shuō)明當(dāng)一個(gè)機(jī)構(gòu)或握有其權(quán)力的群體試圖存在不恰當(dāng)?shù)匦惺蛊錂?quán)力，侵蝕另一部門的職能的話，將如何對(duì)之加以限制。所以在分權(quán)理論的實(shí)踐發(fā)展中，我們看到了一些權(quán)力干預(yù)權(quán)力的現(xiàn)象，這種理論強(qiáng)調(diào)一個(gè)事實(shí):三權(quán)分力既是讓權(quán)力分開(kāi)的，也起著互相制約的作用。如行政部門的司法審查權(quán)，立法部門彈劾總統(tǒng)等等。

而從另一個(gè)角度，學(xué)者們也開(kāi)始考慮純粹三權(quán)分立的不合理性，所以產(chǎn)生了權(quán)力部分分立的觀點(diǎn)，即可以部分人同時(shí)能行使多個(gè)權(quán)力，但三部門的職能沒(méi)有發(fā)生變化。到底有多少人處于權(quán)力重疊的位置上才為最佳，則一直到現(xiàn)在都是一個(gè)非常復(fù)雜的爭(zhēng)論。

二、行政權(quán)力的威脅

當(dāng)行政機(jī)關(guān)擁有立法的權(quán)力時(shí)，其原本保持的法律嚴(yán)謹(jǐn)性將被行政制定的效率性所取代，這種可能過(guò)于草率的行為往往會(huì)不有利于優(yōu)良立法的形成。以洛克為代表的早期啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家就特別反感政府(行政權(quán)的行使者)的存在，他們認(rèn)為僅僅是由于某些人的腐敗、邪惡和墮落，才使得人們不得不組成一個(gè)與全人類“這個(gè)偉大而天然的共同體”相分離的共同體。他們迫切要求政府的權(quán)力受到束縛，而這種束縛的力量就是來(lái)自于有人民選舉的議會(huì)，議會(huì)制定法律，政府來(lái)執(zhí)行法律。

這種純粹的分權(quán)理論在實(shí)際政治運(yùn)行中存在了很大的弊病，漫無(wú)目的的制約和無(wú)效率的政治運(yùn)作，對(duì)于保障人民的基本權(quán)利是沒(méi)有任何好處的，才會(huì)出現(xiàn)了權(quán)力部分分立的制度:通過(guò)給予政府由議會(huì)授權(quán)的立法權(quán)，來(lái)增加政府的工作效率。

哈耶克(Hayek)所擔(dān)心的就在于越來(lái)越存在著一種趨勢(shì):議員為了傾向于獲得選民的支持，從而制定出令選民滿意的政治措施來(lái)迎合他們。對(duì)于那種一般性的規(guī)則以達(dá)到限制政府權(quán)力的作用，已顯得并不那么重要。我們能看到行政法的制定比任何時(shí)候都重要，政府制定的法規(guī)的實(shí)用性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于那些制定一般規(guī)則的法律。這種情況所導(dǎo)致的結(jié)果在于政府擁有更加充分的理由來(lái)制定一些法律，他們的權(quán)力很難被以代議制形成的議會(huì)所控制，這種行為的膨脹無(wú)疑將對(duì)經(jīng)典的分權(quán)理論產(chǎn)生很大的挑戰(zhàn)。

對(duì)于過(guò)度膨脹的行政權(quán)對(duì)于立法的危害，英國(guó)著名法學(xué)家艾爾伯特·維納·戴雪(Albert Venn Dicey)也有過(guò)相類似的闡述。他認(rèn)為法律主治的思想越來(lái)越得不到人的尊敬，這種衰落體現(xiàn)在立法上。由于英國(guó)現(xiàn)代政治體系出現(xiàn)了行政權(quán)擴(kuò)張的趨勢(shì)，行政部門得以根據(jù)授權(quán)法案進(jìn)行立法。這種模式是與傳統(tǒng)的英國(guó)憲政精神相違背的，建議取消行政法的設(shè)立來(lái)維護(hù)英國(guó)法律的傳統(tǒng)。

三、對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的思考

艾倫先生似乎對(duì)于這種現(xiàn)象不是特別悲觀，他對(duì)司法獨(dú)立充滿了信心。法院主要通過(guò)確保行政機(jī)關(guān)遵守法定權(quán)力的限制來(lái)履行其在政府與被統(tǒng)治者之間的調(diào)停職能，因?yàn)槟切┫拗圃诖嬗幸蓡?wèn)時(shí)，最終將由法官來(lái)決定。當(dāng)同時(shí)擁有行政權(quán)和被議會(huì)授予的立法權(quán)的政府時(shí)，獨(dú)立公正的法院可以判斷政府立法權(quán)的行使是否恰當(dāng)。

司法獨(dú)立一直是西方憲政理念的一項(xiàng)重要傳統(tǒng)，查理·路易·孟德斯鳩(Charles de Secondat，Baron de Montesquieu)在洛克的司法獨(dú)立基礎(chǔ)上認(rèn)為司法權(quán)是國(guó)家一項(xiàng)十分重要的權(quán)力，這種權(quán)力應(yīng)該是獨(dú)立的、超然的。隨后以美國(guó)為代表的西方資本主義國(guó)家開(kāi)始把司法獨(dú)立運(yùn)用到實(shí)際政治制度當(dāng)中。

美國(guó)杰出的革命領(lǐng)袖亞歷山大·漢密爾頓(Alexander Hamilton)認(rèn)為，要保持司法獨(dú)立的穩(wěn)定性就必須讓“法官只要行為正當(dāng)就應(yīng)繼續(xù)任職”寫(xiě)入憲法，為了賦予沒(méi)有軍權(quán)和財(cái)權(quán)的司法機(jī)關(guān)更多權(quán)力，他還賦予了法院違憲審查權(quán)。在西方憲政分權(quán)理論中，司法獨(dú)立起著十分重要的作用，它可以有效地制約行政權(quán)力。

四、公共利益與個(gè)人權(quán)利

當(dāng)個(gè)人因?yàn)槟稠?xiàng)行政行為而遭受權(quán)利損害時(shí)，他有權(quán)向法院上訴。法官要對(duì)行政機(jī)關(guān)公共利益的目的與個(gè)人權(quán)利損害之間進(jìn)行權(quán)衡。但是法官在進(jìn)行判斷前，首先必須是從保護(hù)個(gè)人權(quán)利不受損害出發(fā)的，這種先前意識(shí)就如刑法中的“無(wú)罪推定”原則一樣重要。

對(duì)于公共利益與個(gè)人權(quán)利之間的平衡，艾倫先生比較贊成德沃金(Dworkin)的觀點(diǎn)。德沃金認(rèn)為單純從個(gè)體利益和整體利益平衡的角度，采用完全的成本效益原則是不公正的。這種不合適，在程序問(wèn)題和實(shí)質(zhì)問(wèn)題都是存在的。這種平衡應(yīng)通過(guò)法官對(duì)原則問(wèn)題的遵守來(lái)進(jìn)行評(píng)判。原則問(wèn)題與政策問(wèn)題的區(qū)別在于:原則問(wèn)題的爭(zhēng)論訴諸個(gè)體的法律和政治權(quán)利，而政策問(wèn)題則偏向于促進(jìn)某些一般福利或公共利益。法官最后判決案件只是確定雙方之間存在的權(quán)利關(guān)系，對(duì)于效率和政策的考量則完全由政府和立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。政府和立法機(jī)關(guān)存在著這樣一種關(guān)系:政府對(duì)他們所做出的行為的效率和政策向議會(huì)負(fù)責(zé)，但法院可以對(duì)政府行為的合法性進(jìn)行考量，這也構(gòu)成了西方司法審查的基礎(chǔ)。

也許我們可以從“D訴英國(guó)全國(guó)兒童保護(hù)協(xié)會(huì)”一案中更能理會(huì)原則問(wèn)題的精髓:被匿名告密者錯(cuò)誤地指控虐待其孩子的一位婦女起訴被告代理人，請(qǐng)求告知告密者姓名，該代理人拒絕了這一請(qǐng)求，其理由是，假如人們知道該代理人將被迫泄露告密著的姓名，那么被告將得到更少的匿名情報(bào)，因此將更不利于普遍地保護(hù)兒童。最后，法官做出了原告勝訴的判決，其認(rèn)為這有利于公共政策。艾倫先生的理解在于法院只是對(duì)現(xiàn)有職權(quán)的有限擴(kuò)展，它們并不是在重新制定政策，當(dāng)法官只是對(duì)該政策進(jìn)行闡釋時(shí)，他們可以將公共政策應(yīng)用到具體案件中。

德沃金教授的解釋則更加傾向于要將不泄露告密者姓名同保護(hù)兒童權(quán)利聯(lián)系起來(lái)(由于告密者的名字無(wú)法得到保護(hù)，將使提供信息的人數(shù)大量減少，從而會(huì)有更多兒童的權(quán)利得不到保護(hù))，讓保護(hù)兒童權(quán)利與保護(hù)被告密者的權(quán)利進(jìn)行原則問(wèn)題的思量，但他又不完全回避對(duì)于公共利益的思考，如迫于裁決的壓力法官運(yùn)用適當(dāng)?shù)墓怖嬲?，但這并不是判斷的主要方面。

總之，艾倫和德沃金都對(duì)純粹的成本利益考量進(jìn)行了否決，在上面這個(gè)案子中如果采用該思想，則要平衡原告的潛在的損失與兒童的實(shí)際收益，但當(dāng)存在損失的成本大于為了保護(hù)兒童的實(shí)際收益時(shí)，那似乎不保護(hù)兒童的權(quán)利是理所當(dāng)然的。

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