從巴塞爾協議論中國對外資銀行監管的法律問題

【摘要】 新一輪全球金融危機的爆發，顯示現行國際金融法的發展已經嚴重滯后于金融全球化和自由化發展的實際狀況，存在著種種不足。通過對巴塞爾協議的綜合分析，就中國對外資銀行監管的法律問題進行了探討。

【關鍵詞】 巴塞爾協議;外資銀行;監管

一、巴塞爾協議體系對外資銀行監管的相關規定

(一)1975年巴塞爾協議

1974年國際清算銀行和英美等10國集團及瑞士專業銀行在瑞士巴塞爾召開會議，于1975年正式成立了“銀行管理和監督行動委員會”，簡稱巴塞爾委員會。巴塞爾協議的制訂源于聯邦德國赫爾斯塔銀行和美國的富蘭克林國民銀行的倒閉。監管機構對于這兩家著名國際很行的倒閉在震驚之余開始審思對具有大量國際業務的銀行的監管問題。1975年9月委員會通過《對國外銀行機構監督的原則》，這是第一個“巴塞爾協議”。標志著國際銀行業協調監督管理的正式開始。

該協議針對國際性銀行監管主體缺位的現狀強調兩點:一是任何銀行的國外機構都不能逃避監管;二是母國和東道國應共同承擔的職責。其目的在于促進成員國當局之間的協商和合作，但該份協議未具體劃分母國和東道國的責任，各國之間為各自利益常起紛爭。為此1983年5月，巴塞爾委員會又發表了指導母國和東道國監管當局對銀行海外機構進行監管的原則，即所謂“修改后的巴塞爾協議”，明確了母國和東道國的監管責任和監督權力，分行、子行和合資銀行的清償能力、流動性、外匯活動及其頭寸各由哪方負責等，并強調對銀行海外機構的充分監管不僅需要對母國和東道國監管當局之間的責任作合理的劃分，更需要兩者之間的密切接觸和合作。

(二)1988年巴塞爾協議

規定銀行資本充足率的1988年巴塞爾協議主要就銀行的資本與風險資產的比率確定國際認可的計算方法和計算標準，界定了銀行資本的組成，核心資本應占整個資本的50%，附屬資本不應超過資本總額的50%。1995年4月，巴塞爾委員會對銀行某些表外業務的風險權重進行了調整，并在1996年1月推出《資本協議關于市場風險的補充規定》認為:市場風險是因市場價格波動而導致表內外頭寸損失的風險，包括交易賬戶中受到利率影響的及股票所涉及的風險、銀行的外匯風險和商品(如貴金屬等)風險，它們同樣需要計提資本金來進行約束。1997年7月的東南亞金融危機引發了巴塞爾委員會對金融風險的全面深入思考。1997年9月推出的《有效銀行監管的核心原則》表明巴塞爾委員會已經確立了全面風險管理的理念。推出了三大支柱雛形:最低資本金要求、監管部門的監督檢查及市場約束。

(三)新巴塞爾協議

2003年4月，《新巴塞爾資本協議》發布第三次征求意見稿，巴塞爾協議體系對外資銀行確立了“綜合管理法”，即把跨國銀行的總行、國內外分行、子行作為一個整體，從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風險。從監管主體上看，該原則具體對母國和東道國監管責任的劃分為:

1.清償力。分行清償力由母國負責監管，子銀行清償力由東道國和母國共負監管責任。合資銀行由東道國負主要監管責任，但如外國銀行占有多數股權，則仍由東道國與母國共負監管責任。

2.流動性。分行流動性由兩國共同監管，子銀行的流動性由東道負主要監管責任，同時要求總行開具保函保證對子銀行提供備用信貸，合資銀行流動性也主要由東道國監管。

3.外匯頭寸。母國與東道國共同負責監管，東道國只負責管理其境內外的外匯交易。從監管內容上看，主要體現在以下兩個方面:(1)外資銀行的市場準入。第一，設立許可方面的限制;第二，投資主體經營狀況的限制;第三，母國有完善的金融監督管理制度。(2)資本充足性監管。總之，巴塞爾協議對跨國銀行形成了一個全方位多角度的風險監管原則架構，具有劃時代意義。

二、我國對外資銀行的監管現狀

(一)中國境內外資銀行的法律形態

所謂外資銀行，目前在廣義、狹義之分，狹義的外資銀行為我國《外資金融機構管理條例》規定:總行設在中國境內的外國資本的銀行，簡稱為外資銀行。在我國主要有四種法律形態:

1.代表處或辦事處。指外國銀行在我國設立的不具備法人資格、不能從事經營性業務的派出機構，在中國境內獲準設立并從事咨詢、聯絡、市場調查等非經營性活動。

2.分行。指在一國設有總行，在中國依法設立的不具有獨立法律地位，但可從事一定范圍內的經營性業務的銀行分支機構，是我國引進外資銀行的主要形式。

3.附屬銀行或子行。指跨國銀行母行依照中國法律在中國境內設立的，由母行控制全部或多數股權，并具有中國法人資格的分支機構。附屬銀行或子行在法律地位上獨立于母行，擁有獨立的資本，并以自己的名義從事活動，對外獨立承擔有限責任，跨國銀行母行僅以出資額為限對其承后果有限責任。

4.合資銀行。指跨國銀行與中國金融機構共同出資，依照中國法律在中國境內成立的從事銀行業務的分支構組織形式。

(二)中國對外資銀行實施監管的法律現狀

目前國際上有關東道國對外資金融機構實施單獨監管的法律原則大致有三種:保護主義原則、對等互惠原則和國民待遇原則。保護主義原則指對外資銀行監管旨在保護本國金融經濟的發展，使其免受外來的干擾和控制，對外資銀行施以限制性的監管。對等互惠原則是指以對等互惠的政策和措施來對待外資銀行，只準許本國銀行被準許進行的國家在本國設立外資銀行，只允許外資銀行經營本國在該國能夠經營的業務。

1.我國對外資銀行實施單獨監管的原則。體現為“提供優惠政策與嚴格進入和限制業務范圍相結合”。這一監管政策造成的后果是:外資銀行目前在我國享受的待遇是一部分屬于“超國民待遇”，另一部分屬于“次國民待遇。”外資銀行的超國民待遇表現在:依據我國《外資金融機構管理條例》的規定，允許外資金融機構設立獨資、合資、外國銀行分行三種形式的外資銀行分支機構。在最低注冊資本方面的要求是:獨資和合資銀行均為3億元人民幣或等值自由兌換貨幣，分行則要求總行無償撥付1億元人民幣等值自由兌換貨幣;在注冊資本的繳納方面采用授權資本制，即實收資本不低于注冊資本的50%，直至補足。

依據我國《商業銀業法》的規定:國內商業銀行的注冊資本為人民幣10億元，且在注冊資本繳納方面實行法定資本制。外資銀行的次國民待遇則表現在:外資銀行業務范圍受到限制，雖然現在我國對外資銀行的人民幣業務正在逐漸放開，但仍限定了人民幣業務的規模與地域范圍。

2.我國作為東道國與外資銀行母國的監管合作法律原則 。《中華人民共和國外資金融機構管理條例》、《中華人民共和國外資金融機構管理實施細則》中，在外資銀行市場準入上，強調申請在我國設立各種外資金融機構的申請者，其所在國家或地區要有完善的金融監督管理制度。

我國在對外資銀行的監管上已經部分地采納了巴塞爾協議確立的綜合管理法，但從總體上看，我國并不承認巴塞爾協議確立的以母國監管為主的國際監管合作原則。我國既允許設立分行，又允許設立合資銀行和子銀行，對業務范圍未加區分，但只要求設立外國銀行分行的，總行要提供對該分行承擔稅務、債務的責任擔保書。從監督管理上，我國區分子銀行、合資銀行與分行，對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風險管理要求，對分行則無這些要求。

三、對我國完善外資銀行監管法律制度的幾點建議

我國外資銀行應采取漸進戰略，以實現效率與保護國內銀行業的均衡。根據新巴塞爾協議有關跨國銀行監管合作精神，結合中國實際調整外資銀行政策。

(1)在市場準入方面。采取中國作為東道國與投資母國雙重認同的制度。在引進外資銀行時，要考慮母國金融業的整體狀況和監管的完善程度以及監管當局與中國人民銀行的合作程度等。

(2)在信息交流與信息披露方面。可與外資銀行母國訂立雙邊協議或參加多邊國際組織等，與外與母國建立信息交流制度，當跨國銀行出現或將要出現危機時，可以更快地獲得信息和救助，為中國外資銀行風險防范提供國際保障。在外資銀行發生經營性困難時，請求外資銀行母國中央銀行進行最后援助或與中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會進行聯合援助，防止其破產倒閉引發金融動蕩。

(3)在外資銀行風險監管方面。風險性監管(risk-based supervision)主要通過風險識別(risk identification)、風險衡量(risk evaluation)、風險控制( risk control)、風險決策( risk decision)四個階段來達致電“以盡量小的機會成本保證處理足夠安全的狀態”的目標。巴塞爾委員會1988年7月頒布的《關于統一國際銀行資本衡量和資本標準的協議》和1997年9月頒布的《有效銀行監管的核心原則》共同構成對外資銀行風險性監管的基本規定。

外資銀行的風險狀況總是同其總行聯系在一起的，對外資銀行風險的監管離不開國際合作。而中國未規定外資銀行的資產流動比率，未規定外匯擔保限額，對外資銀行負責人的任職資格也沒有詳細規定，這無疑加大了金融風險，與國際金融監管的超勢不符。

(4)采用經濟手段，包括利率、準備金、再貼現率、稅率等對外資銀行進行謹慎性監管，定期對外資銀行進行實地檢查和非實地檢查，避免外資銀行的海外風險轉嫁至國內。

參考文獻

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[2]劉婕.《跨國銀行分支機構分別監管法律制度初探》.《廣西政法管理干部學院學報》，2003(1)

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