訴前電子證據保全

摘要隨著網絡糾紛訴訟的不斷增加，電子證據越來越多地出現在司法審判活動中。電子證據比傳統證據更容易被修改、刪除，因此，從法律上和科技上，深入研究電子證據保全的模式和方法，使其在訴訟中發揮應有的作用，對于合理解決網絡爭議，保護當事人的合法權益具有重要的意義。

關鍵詞電子證據證據保全保全方法

中圖分類號:D915 文獻標識碼:A

隨著網絡技術的迅猛發展，人類社會進入信息時代，電子商務、網上知識產權等民事活動日益增多。據不完全統計，2006年我國利用網絡的交易額達到6000億元，且以100%的速度遞增 ;2008年網絡零售在全國社會消費品零售總額中所占比例超過了1個百分點，僅淘寶網就突破了999.6億元的網上交易額 。伴隨著網絡交易的繁榮，網上糾紛也日益增多。對網上活動進行證據保全，是維護交易雙方當事人利益的重要手段。

一、訴前電子證據保全的重要性

電子證據是以計算機為載體，通過網絡傳輸，以電子形式表現出來的，證明案件真實情況以及具有證據價值的一切資料。這里的電子形式包括系統文件、Word、Excel、圖片、音頻、視頻、網頁、電子郵件、QQ和MSN即時通訊等形式。

與傳統的書證、物證等證據不同，電子證據有其特有的特征。第一，無形性。電子證據是按照二進制編碼處理的信息，具有無形性，但表現形式卻通過有形的載體，如光信息、磁信息等;第二，高科技性。電子證據是計算機設備和軟件相結合的產物，其形成具有高科技性，因此，保全方法技術性強。同時由于網絡技術發展迅速，保全方法也必須及時跟隨其發展。第三，易變造性。存儲于載體上的電子證據是可擦寫的數據，在存儲、傳輸和使用過程中，極易遭到截取、篡改和破壞，且不留痕跡。

電子證據是以bit字節形式存在的數字信息，存儲介質大多為磁性物質，極易修改和刪除，而且不留痕跡。如果有人故意對信息進行偽造或破壞后，沒有可對照的副本或原始信息，從技術的角度則很難查清。在網絡日益普及的情況下，變更、毀滅電子證據極為方便，且不易察覺。此外，計算機操作人員的過失、網絡通信故障等因素也會使電子證據無法反映真實的情況。因此，在訴訟過程中，電子證據一旦作為證據被出示、質證時，其內容的真實性和取證手段的合法性就會遭到質疑。為了更好地保護當事人的利益，在起訴前，對電子證據進行保全，成為解決此類糾紛的重要措施。

二、訴前電子證據保全的模式

電子證據保全與取證、質證有著密切的聯系，對電子證據的證據價值具有重要的意義。如果取得的電子證據沒有進行正確的證據保全，即維持電子證據的完整性，則可能導致電子證據可采性，證明力的喪失。起訴前對電子證據進行保全，是保持電子證據完整性和真實性的重要方法。根據訴前電子證據保全的主體不同，大致可以分為三類，一是申請人民法院對訴前電子證據進行保全;二是通過公證機關對電子證據進行保全;三是當事人自行保全。

(一)申請人民法院訴前電子證據保全。

1.申請訴前電子證據保全的條件。我國《 民事訴訟法》第七十四條規定 :在證據可能滅失或者難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請證據保全，人民法院也可以主動采取保全措施。在民事訴訟中，只要符合證據“可能滅失”或“難以取得”的條件，就可以申請證據保全。網絡上的電子證據隨時都可以修改或刪除， 是極有可能滅失的;電子證據又具有極強的技術性和時效性，這又導致了權利人難以取得。因此，從某種意義上說，相對于傳統的證據而言，訴前電子證據保全對于解決網絡糾紛具有更為重要的意義。

2.訴前電子證據保全啟動主體。西方法律比較發達的國家，其訴訟法中均規定了訴前證據保全制度。在日本，訴前證據保全，依當事人的申請提起 ;在美國，訴前利害關系人可以申請聯邦法院做筆錄來保全證據 。縱觀大陸法系和英美法系的訴訟制度，訴前證據保全均由當事人或利害關系人提起。在我國，訴前電子證據保全也只能由利害關系人向法院提出申請。如果人民法院主動采取了訴前電子證據保全措施，一方面違背了“不告不理”的原則，另一方面由于糾紛尚未進入訴訟程序，違背司法權運作的要求。

3.訴前電子證據保全的管轄法院。申請人申請訴前電子證據保全時，應當堅持“便于人民法院審理，便于當事人訴訟”的原則，既節省訴訟成本，又便于訴訟順利進行，提高審判效率。在通訊、交通越來越發達的當今社會，需要保全的電子證據可能與實體糾紛管轄權的法院距離相當遙遠，如果當事人向實體管轄的法院申請訴前證據保全，不僅不利于當事人申請，而且還會增加訴訟成本。為了確保電子證據得到合理有效的固定，方便申請人申請，方便法院采取保全措施，起訴前，申請電子證據保全應向證據所在地或被申請人住所地的基層人民法院提出。

4.申請訴前證據保全的程序。當事人向人民法院申請訴前電子證據保全應當做到:第一，提供權利證明，證明自己是權利人;第二，提交被申請人的基本情況，被申請人實施侵權行為的具體地點和使用設備;第三，申請保全證據的具體內容、主要特征以及證據鑒別的基本方法;第四，足以說明該證據有滅失或難以取得的理由;第五，按法庭要求的方式和數額，提供相應擔保。

5.人民法院對訴前電子證據保全的裁定。人民法院接受訴前電子證據保全的申請后，應當在48小時內做出裁定。同意采取訴前電子證據保全措施的，應當在相關技術人員的協助下，最大限度地獲取與案件有關的證據材料;對于不符合證據保全條件的，裁定駁回申請，當事人對駁回的裁定不得申請復議。

(二)公證機關保全。

公證保全是指公證機關根據公證申請人的申請，按照法律的規定，對電子證據進行固定和保管，并對其真實性、合法性進行證明的活動。網絡侵權行為發生時，及時申請公證機關辦理網上證據保全公證是另一種有效途徑。

在當前的司法實踐中，我國對電子證據保全仍然采用傳統的公證方式，公證過程是由當事人或代理人前往公證機關提交申請，公證機關對申請審核后，依照法律的規定對被申請的電子數據進行公證，并出具書面形式的公證文書。如，2001年3月新浪網《育兒論壇》被控刊載有損害他人名譽權的文章，南京市第三公證處接受當事人的申請，對新浪網頁進行了證據保全公證。由于電子信息的易失性，公證人員接到申請后，隨即與當事人開始網上查找，對操作電腦的步驟，進入網頁的程序以及復制內容的過程進行了全程拍照。之后，公證人員依法出具了公證書。在取得公證的證據后，權利人憑借公證保全的電子證據，維護了自己的合法權益。

網上電子證據公證是公證機關適應信息時代的需要，是公證證明權在網絡領域的延伸。我國公證程序實行的是實質性審查，不僅要對事實的真實性做出證明， 還負有對行為合法性的審核。通常由我國公證機關出具的公證證明，人民法院都直接作為有效證據予以采信。

(三)權利人自行保全。

在技術性極強的網絡世界里， 被侵害的權利人無疑是取證的弱勢群體，但同時也是最清楚案件事實和證據的人。人民法院保全與公證機關保全盡管因公權力的介入而具有一些優勢， 但面對瞬息變換的網絡信息，仍然有許多不利的方面，第一，網絡24小時不間斷運轉，侵權行為隨時可能發生，權利人隨時需要保全證據，而國家機關的八小時工作制，顯然不能滿足網絡取證的需要;第二，人民法院保全以及公證保全都是侵權發生的事后證明，法律證據需要預先提取、保存，確保證據的原始真實性;第三，公證機關、人民法院進行訴前電子證據保全，權利人有要付出比較高的費用。

1.通過網絡運營商進行保全證據。我國的相關法律規定了網絡服務提供者向權利人提供相關信息的義務，從而使權利人可以直接從網絡服務提供者手中獲得相關證據材料。2006年7月新頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第二十五條規定:“網絡服務提供無正當理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權的服務對象的名稱、聯系方式、網絡地址等資料的，由著作權行政管部門予以警告;情節嚴重的，沒收主要用于提供網絡服務的算機等設備。”當事人可以通過網絡服務提供者，獲取爭議的網上證據。

2.雙方當事人訴前協商保全電子證據。證據雖然沒有“可能滅失或者以后難以取得”的情況，但如果雙方當事人同意，也可以進行電子證據保全。如買賣雙方當事人通過網絡進行的交易，通過電子郵件，聊天軟件等留下網絡信息，經雙方當事人協商自愿，可以進行電子證據保全，然后可以憑借保全的證據作為和解、調解、訴訟的依據。

對于訴前電子證據保全，當人民法院和公證機關發生沖突時，由申請人進行選擇。當需要保全的證據涉及到技術性強、證據取得難度較大，以及需要采取強制措施時，應當向人民法院申請。如果需要證明事實關系，不需要采取強制措施時，可以向公證機關申請。其他情況下，當事人可以自行保全。在進行保全時，申請人應當根據案件的具體情況，采取合適的保全方式。

三、訴前電子證據保全的方法

電子證據的保全實際上是對取證過程進行保全，以確保證據具有當事人預期的證明效力。雖然電子證據的取證規則、取證方式都有別于傳統證據，但在證據調查、收集、保全等方面仍然可以借鑒傳統證據保全的方法。

(一)電子證據的一般保全方法。

一般保全，是指電子證據在未經過偽造、修改、破壞等情形下進行的取證保全。

1.查封、扣押:電子證據是以信息的形式存儲于各種介質上，如芯片、硬盤、光盤、移動存儲設備等。為了及時保全電子證據，防止當事人進行損毀、破壞，人民法院可以對于涉及案件的電腦、存儲設備等采取查封、扣押的方式予以保全。在采取查封、扣押措施時，操作人員應當審慎，避免硬件損壞或誤操作導致數據不能讀取或數據毀壞，帶來不應有的損失，同時還應該保護好當事人的商業秘密和隱私。

2.復制:復制是將計算機文件拷貝到軟盤、移動硬盤或光盤中的方式。在取證前，取證人員應當檢驗所準備的軟盤、活動硬盤或光盤，確認沒有病毒感染。拷貝之后，應當及時檢查拷貝的質量，防止因保存方式不當等原因而導致的拷貝不成功或感染有病毒等。復制證據時應有2人，并表明復制的時間和復制的方式。

3.打印:網絡上的文字內容具有證明意義的情況下，可以直接將有關內容打印在紙張上的方式進行取證保全。在網絡信息保全時，要盡量打印整個網頁。打印后，可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明打印的時間、數據信息在計算機中的位置，取證人員等。對打印過程還要予以監督，防止操作人員實施修改、刪除等行為。

4.錄音、拍照、攝像:計算機圖片、Flash、DVD、RMV、AV等格式的電子證據具有視聽資料的特征，可以采用錄音、拍照、攝像的方法進行證據的提取和固定，以便全面、充分地反映證據的證明作用。同時對取證全程進行拍照、攝像，還具有增加證明力的作用。特殊情況下電子證據的保全，需要采取下載、打印、拍照、攝像等方式相結合的方式進行。

5.制作司法文書:一般包括檢查筆錄和鑒定。檢查筆錄是指對于取證證據種類、方式、過程、內容等在取證中的全部情況進行的記錄。鑒定是專業人員就取證中的專門問題進行的認定，也是一種固定證據的方式。使用司法文書的方式可以通過權威部門對特定事實的認定作為證據，具有專門性、特定性的特點，具有較高的證明力。主要適用于對具有網絡特色的證據的提取，如數字簽名、電子商務等，目前在我國專門從事這種網絡業務認證的中介機構尚不完善，處在建立階段。

(二)電子證據的復雜取證保全方式。

復雜取證，是指需要專業技術人員協助下進行的電子證據的收集和固定活動。多使用于電子證據不能順利獲取，如被加密或刪改、破壞的情況下的取證保全方法。

1.解密:所需要的證據被設置了密碼，隱藏在文件中時，就需要對密碼進行解譯。在找到相應的密碼文件后，請專業人員選用相應的解除密碼口令軟件。如:用Word軟件制作的密碼文件，選用Word軟件解譯;解密后，將對案件有價值的文件，即可進行一般取證;在解密的過程中，必要的話，可以采取錄像的方式。同時應當將被解密文件備份，以防止因解密中的操作使文件丟失或因病毒損壞。

2.恢復:大多數計算機系統都有自動生成備份數據和恢復數據、剩余數據的功能，有些重要的數據庫安全系統還會為數據庫準備專門的備份。當發生網絡糾紛時，其中有關電子證據已經被修改、破壞的，可以通過對自動備份數據和已經被處理過的數據進行比較、恢復，獲取所需證據。如果數據連同備份都被改變或刪除，可以通過計算機系統數據的鏈指針進入小塊磁盤空間，從中發現數據備份或修改后的剩余數據，恢復部分或全部的數據。另外，也可以使用一些專門的恢復性軟件，如Recover98、Recover NT的EXPD等。

總之，訴前電子證據保全是解決網絡訴訟糾紛的重要手段，當事人采取何種保全方法，應當根據具體案件的情況進行。在進行證據保全時，還需要妥善處理好當事人的隱私權，知識產權等問題，切實維護好當事人的合法權益。□

(作者: 薛惠，華中師范大學政法學院訴訟法學碩士研究生;董世龍，法學碩士，華中師范大學網絡教育學院講師;董俊敏，碩士，華中師范大學網絡教育學院副院長;姚遠，博士，華中師范大學信息技術系副教授)

參考文獻:

[1]楊青.電子證據的若干問題探析.政法論叢.2004(4).

[2]吳逶.關于電子證據保全公證.中國公證.2004(10).

[3]皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究.中國人民公安大學出版社.2005年版.

[4]白而強.互聯網電子證據保全.中國網絡法律網.http://www.cyberlawcn.com.

[5]陳雪萍，饒彬.論建立我國民事訴前證據保全制度.當代法學.2003(6).