推定與法律擬制芻議

摘要本文從對法律擬制的解讀著手，從多角度對推定與法律擬制、不可反駁推定與法律擬制進行了理性的界分。

關鍵詞推定不可反駁法律擬制

中圖分類號:DF74文獻標識碼:A

一、法律擬制的解讀

法律擬制最早源于羅馬法，羅馬法早期稱其為“法律上的假定”?！杜＝蚍纱笤~典》將其解釋為“法律上的擬制指任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規則已發生變化，即其文字雖未變，但其作用卻被修改了的事實的擬制。”筆者認為，所謂法律擬制，就是立法者依據客觀實際需要將某種事實視同為另一種事實且賦予兩者相同法律效果的立法技術。解讀法律擬制應該明確以下幾點:

其一，法律擬制是立法者貫徹特定立法目的的重要立法技術，從性質上來看，屬于實體上的規則，具有不可反駁的效力。

其二，法律擬制的特點是通過將事實甲看作事實乙，把本來并不相同的兩種事實強行規定為具有相同法律效果的事實。

其三，法律擬制的法律效果有三方面，一是不可反駁;二是將原本不符合犯罪構成要件的要素視為符合;三是將原本符合A罪的構成要件的行為納入B罪的范疇。

其四，法律擬制只有立法者才能使用，司法者一旦使用就會因無端造法而違反罪刑法定原則。

二、推定與法律擬制的區別

推定是當依法律規定或經驗法則而產生的基礎事實與推定事實具有常態聯系時，則從基礎事實的確證推斷出未知事實之存在，并且允許承擔不利后果的當事人舉證反駁的一種處理證據輔助證據證明的標準化規則。推定與法律擬制的區別表現為:

其一，主體不同。推定是立法者和司法者都可以使用的一項規則，而擬制只有立法者才可以使用。

其二，法律性質不同。推定和法律擬制雖然都涉及到甲乙兩種事實，但是這兩種事實及其法律效果的產生是不同的。推定中的基礎事實甲一經確證根據法律規定或經驗法則即推出待證事實乙存在或已被證明?？梢?，推定是虛構了待證事實乙的存在或被證明，虛構的依據是以基礎事實與待證事實之間的邏輯證明關系——常態聯系為基礎的法律規定或經驗法則。而法律擬制則把原本不是乙事實的甲事實視同為乙事實，強行規定兩者為同種事實并發生相同法律效果，而不問其是否具有相似之處。可見，法律擬制虛構的是甲乙事實之間的相似性，虛構的依據是客觀實際需要或曰立法者的特殊立法目的。

其三，對舉證責任的影響不同。推定與訴訟證明相關，目的是為了便于對待證事實進行證明，允許受不利推定影響的當事人反駁，但往往將提出證據的責任或說服責任“轉移”至該當事人承擔。而擬制則是法律使甲事實產生與乙事實相同的法律效果，甲事實的存在到證明后，自然不允許對方當事人再提出證據來推翻乙事實，也不存在擬制事實舉證責任的“轉移”問題。

三、不可反駁的推定與法律擬制的區分

推定除了可反駁的之外還存在一種不可反駁推定或稱為確定性推定，它存在于英美法系和大陸法系證據法理論之中。推定與法律擬制的區分較為容易，但不可反駁的推定與法律擬制的區分較為困難。我國法學界對于不可反駁的推定和法律擬制的態度不一，有的學者認為確定的推定既然不允許當事人提出反駁證據，也不允許執法人員做出其他判斷，這實際上是必須執行的法律規定，本身不涉及基礎事實與推定事實之間的推理，其性質是“規定”而不是推定，與證據法上的推定不可同日而語。有的學者認為“不可反駁的推定根本不是推定，所謂不可反駁的推定，實質上是錯以推定之名表達法律擬制”;還有學者認為“在法律實踐中，虛構和假定是時常發生的，某種假定如果是不可反駁的，這就意味著它對法律關系和法律秩序的影響是最終的和決定性的，確區分結論性推定和擬制是必要的?！惫P者認為，真正的推定都是可反駁的，因為推定的依據是基礎事實和待證事實之間的常態聯系，這種常態聯系并不是百分之百可靠的，這種關系是人工處理的結果，并不必然與客觀實際始終保持相符，故允許一方對推定提供反證予以反駁。事實上，不可反駁的推定與可反駁的推定相比為數不多，因此完全可以在否定這一概念的同時將其視為一種特殊的法律原則性規定，而不必與法律擬制糾纏不清。筆者認為有必要將不可反駁的推定和法律擬制予以區分，兩者的主要區別為:

其一，兩種事實的關系不同。不可反駁的推定中，基礎事實與待證事實存在常態聯系，而法律擬制中兩種事實不但不具有這種聯系，還存在本質上的差異，只是立法者強行將兩種不同的事實在法律上視為相同罷了。

其二，設立的目的不同。關于不可反駁的推定，基礎事實與待證事實跟現實生活原則上是一致的，僅當其與現實生活不相符時，才體現立法者的意志;而擬制徹頭徹尾是立法者意志的產物，目的是獲得違背現實生活邏輯的相似性。

其三，證明內容上存在差異。在不可推翻的推定中，控方既可以通過證明基礎事實而認定待證事實存在，也可以直接證明待證事實存在。在擬制的情形下，控方只能對事實乙進行證明，而不可能直接證明事實甲存在。因為如果事實甲本身存在，就根本無需運用擬制的技術。

推定法律效果之多樣性使得抽象地將推定與法律擬制進行區分很容易陷入誤區，因為任何一種單一定的劃分標準與其多重的法律效果都是相矛盾的，。只有抓住推定的邏輯依據和法律擬制的價值基礎，才能使得推定與法律擬制得以區分并各得其所?！?/p>

(作者:西北政法大學刑事法學院2008級刑事訴訟法專業碩士研究生，主要研究方向:證據法學，刑事訴訟法學)

參考文獻:

[1][英]戴維·M·沃克.北京社會與科技發展研究所編譯，牛津法律大詞典.光明日報出版社1988年版，第335頁.

[2]何家弘、劉品新.證據法學.法律出版社2004年版，第273頁.

[3]樊崇義主編.證據法學.法律出版社2004年版第342 頁.