合同能源管理的風險分析

摘要 合同能源管理(EPC)是我國節能減排的新型市場化模式，本文對其中的風險進行了分析，分析了EPC風險的含義與一般分類，指出EPC的主要風險在于EMCo內部風險、客戶風險以及節點風險，分別為簽約階段風險、履約階段風險與違約救濟階段風險。

關鍵詞 合同能源管理(EPC) 風險 節點風險

中圖分類號:F407.9 文獻標識碼:A

節能減排、保護環境、實現經濟與社會的可持續發展，是我國經濟發展模式轉變的必然要求，合同能源管理則是推動這項工作開展的運作機制。國家發改委、世界銀行(WB)和全球環境基金(GEF)共同組織實施的大型國際合作項目――中國節能促進項目，其主旨就是進一步推廣和發展“合同能源管理”(EPC)機制。但是這種節能減排的運作機制因為合同的當事方多、實施的環節復雜、周期長，中間存在著許多不確定性，風險由此產生。本文對合同能源管理的風險予以分析，為化解風險、推行合同能源管理提供基礎思路。

一、合同能源管理風險含義

目前，學術界對風險的內涵還沒有統一的定義，國際標準化組織(ISO)對風險的定義是不確定性對目標的影響(effec to funcertainty on objectives)。本文認為，合同能源管理的風險是在合同能源管理機制運作過程中客觀存在的不確定性因素，對于合同能源管理主體(EMCo)預期目標的影響;或者說EPC中客觀存在的不確定性因素導致的實際結果與EMCo決策預期的負偏離程度。在這里風險有三個構成要素:(1)不確定因素:指在合同能源管理中可能出現的各種或然因素，這種變化可能使合同能源管理模式偏離預期目標;(2)預期目標:每一個合同能源管理的主體都有自己特定的目的或者收益，包括經濟收益或非經濟收益，本報告主要是指節能服務公司(EMCo)的預期目標——從EPC中獲得經濟效益。風險即是實際效果與預期目標的負距離;(3)影響度:實際效果與預期目標的負向距離的大小，負向距離越大，影響度越大，風險越大;反之，風險越小。用公式表示為:風險=不確定因素·影響度/預期目標。

二、合同能源管理風險的一般分類

按照不同的標準，合同能源管理風險可作如下劃分:

1.按風險承受的主體劃分——合同能源管理牽涉到許多主體，每個主體所追求的利益不同，導致對風險的感知與判斷不同，一般有EMCo風險、客戶風險、銀行風險、原材料與設備提供商風險、技術提供商風險、施工者風險以及政府風險。

2.按風險損益劃分——投機風險與純粹風險。投機風險指具有正負損失兩種可能性的風險，其所致結果有三種，即損失、盈利和無損失。純粹風險:指只有損失或不損失兩種可能性的風險，一般指不能帶來獲利機會、只能給主體帶來損失的風險。

3.按風險的潛在損失形態分類——財產風險、責任風險與人身風險。財產風險:指各種物質財產的損毀、滅失或貶值的風險。責任風險:指團體或個人因疏忽或過失造成他人的人身傷害或財產損失，依照法律應承擔經濟賠償責任的風險。信用風險:指債權人因債務人不履行合同而遭受損失的風險。人身風險:指人因疾病、衰老、意外傷害等造成殘廢、死亡等。

4.按風險能否處理分類——可處理風險與不可處理風險。可處理風險:指可以預測和控制的風險。不可處理風險:指無法預測和無法控制的風險。

三、合同能源管理的主要風險

本文認為有兩種EPC風險劃分方法，一種是靜態法，認為EPC的核心是“合同”，按照影響合同履行的不確定因素是否為人為來劃分，EPC風險分為人為風險與非人為風險。人為風險主要是指能源管理的合同因為合同主體或第三方故意或過失沒有履約，而使合同不能適當或全面履行、不能實現或完全實現合同目的的可能性。這種可能性使能源管理合同的目的發生實質性偏離。人為風險因為人為原因造成的，人力可以控制的風險，包括管理風險、制度風險、人力資本風險，信用風險、經營風險、合同風險;以及節能項目進行過程中的風險等。理論界列舉的還有其他的風險種類，大都可以歸為此類。例如，所謂的技術風險、道德風險、信用風險、違約風險、素質風險等都可歸為人為風險，因為這些都是可以人為控制的風險。非人為風險是非人力所能掌控的風險，是指不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況，包括自然風險、社會風險等，這在法律上稱之為不可抗力。不可抗力主要由兩部分構成:一是由自然原因引起的自然現象，如火災、旱災、地震、風災、大雪、山崩等;二是由社會原因引起的社會現象，如戰爭、動亂、政府干預、罷工、禁運、市場行情等。合同能源管理實施過程中，都可能遭受自然風險與社會風險，使合同履行產生障礙或失敗，不能實現能源管理合同的目的。

另一種EPC風險的劃分方法是動態法，合同能源管理的實質就是EMCo的一系列合同行為，故EPC風險也產生于各個合同節點之中。按照EPC的合同主體與管理過程進行劃分，風險為:合同主體風險——內部(EMCo)風險、客戶風險，過程(節點)風險——簽約風險、履約風險、救濟風險，闡述如下:

(一)EMCo內部風險。

EPC 的核心主體是節能服務公司(EMCo)，EPC風險首先來自于EMCo內部，“禍起于蕭墻”，EMCo 內部風險對于EPC的成功與否影響甚大，它是影響EPC模式運作績效的內部變量，這在中國目前現狀下尤其如此，包括管理風險、人力資本風險、制度風險。

1. 管理風險:是指EMCo的管理組織的適應性、管理技術的先進性、管理方法的有效性等方面不能達到管理效率的要求，從而使EPC的目標受損的可能性。管理水平意味著組織資源可以得到充分使用，系統內外的各個運作過程節點可以得到很好的控制，EPC的整個成本可以降到最低，并且可以減少風險源的存在，對可能發生的風險事件能夠進行很好地控制。

2. 人力資本風險:人力資本風險管理是一個剛剛興起的研究領域，人力資本風險是指EMCo投資于人力的資本所帶來的收益與預期的偏離，可以用風險程度來度量，它與該事件發生的概率及其產生的損失有關。主要由人力資本的產權界限模糊性帶來的風險、人力資本的流動性風險、人力資本價值不確定性風險、人力資本主觀能動性風險四部分構成。

3. 制度風險:是指EMCo基于EPC各項制度的不完善性和不確定性給EMCo帶來的預期收益與實際收益之間的偏差。我國目前的EMCo內部制度還缺乏科學的設置，距離現代企業制度的要求還很遠，故制度風險是有發生。包括制度供給不足風險、制度結構性風險以及制度變遷風險等。

(二)客戶風險。

根據國內示范EMCo的經驗，客戶風險有時比項目自身風險還要高。許多項目的可行性評價為優良，實際運行中的節能效益也很顯著，但EMCo卻難以最終實現預期的收益。其中很大程度是由于客戶原因所致。因此，我們對這種風險要引起足夠重視。通常，客戶風險主要有以下三種:

1.信用風險:是客戶因各種原因未能及時、全面履行節能服務合同而違約的可能性。中國目前的信用機制尚不完善，信用狀況差的現象較普遍。客戶信用差的情況有:客戶從一開始就存在惡意隱瞞行為，目的是誘使EMCo對其投資;合同執行過程中，客戶通過各種手段來轉移項目的節能收益;客戶想方設法遲遲不支付屬于EMCo享有的節能效益部分;投資市場競爭加劇，其它節能公司給予更優惠的條件，客戶違約而與其它節能公司合作;客戶單位改制或更換領導班子，新一屆領導不愿履行合同等。

2.經營風險:是指客戶的決策人員和管理人員在經營管理中出現失誤而導致客戶盈利水平變化從而產生EMCo預期收益下降的風險。一般是指由于生產經營上的原因給企業的利潤額或利潤率以及EMCo帶來的不確定性。一旦客戶由于經營不善，盈利能力下降，若無其它更好的措施，勢必會壓縮生產規模，這樣節能改造后的設備就達不到預定負荷，能耗就會減少，預計的節能量及效益就會下降，從而導致EMCo的利潤下降。另外，客戶還有可能由于卷入法律糾紛而發生風險。如客戶由于從事非法經營、或其它重大問題而導致停業或關閉，致使EMCo遭受損失。

(三)節點風險。

EPC實際上就是EMCo與客戶訂立合同、履行合同的過程，EPC風險也主要產生于該過程之中。該過程分為簽約、履約與違約救濟三個階段，其中風險分述如下:

1. 簽約階段風險: EMCo的簽約階段風險是指影響簽約成功的目標的不確定因素，這些因素導致訂約的實際效果與目的的偏離，包括客戶選擇風險、可行性研究風險、合同本身風險。(1)客戶選擇風險是指合同當事人的遴選具有不確定性因素的影響，客戶本身所處的政治、經濟、文化等環境與情勢以及對EPC的認識都是影響因素;(2)可行性研究風險是指由于信息獲取的不完備、不充分、不及時，或者用于預測評估的模型局限性以及研究者本身的緣故而事研究結果所表述的情況與實際之間存在偏差，從而給EPC決策帶來的風險，主要是初步能源審計中的失誤，特別是能源成本數據的審核與節能量的估算;(3)合同本身風險主要是有兩個方面:合同的不完全性與合同的不適當性。合同的不完全性是指EMCo與客戶在事前沒有就EPC的所有事項，包括各種可能出現的風險與損失承擔進行約定;合同的不適當性是指EMCo與客戶所訂立的合同條款具有執行不能或執行艱難或執行后使一方利益受損。合同的不完全性是由主觀不能或主觀故意形成;合同的不適當性則純由一方主觀故意形成。EPC的運作在訂立商務合同之后或同時，一般還訂立技術協議，詳細列明材料與設備、技術、施工、驗收與設備監控等事項，在法律上這些都稱之為雙方之間的合同，故合同本身的風險還包含節能方案風險。不過，合同本身風險也存在法律風險——節能服務合同因違反法律而被否定，被宣布為無效或被撤銷，本報告在此不祥述。

2. 履約階段風險:履約是EPC的主要內容和環節，EPC關鍵的風險也在履約節點中產生。依據EPC合同的主要內容，履約階段的風險包括金融和財務風險、設計及技術風險、設備原材料采購風險、工程施工風險(質量、安全風險)、節能量風險、能源價格變化風險、投資回報風險。(1)金融和財務風險:金融風險包括:宏觀經濟運行周期、能否如期獲得銀行貸款、合同期內的通貨膨脹率變化、利率變化、或許還要考慮匯率變化;財務風險則因考慮不周致使測算項目的節能效益有誤。(2)設計及技術風險:包括技術選擇、技術購買、技術的先進性和成熟度。(3)設備原材料采購風險:所安裝的設備能否正常運行，不出問題。在這方面，EMCo應要求供應商為設備性能提供擔保。(4)工程施工風險:包括分包商能否按預定的進度和預算保質保量地完成合同中規定的各項工作，及其信譽程度、技術培訓、后期維護能力。(5)節能量風險:項目實施后實際上能否實現預期的節能量。這是EMCo能否從項目中贏利的主要風險。EMCo可能沒有詳細計算項目的節能量，而項目實施后實際產出的節能量比預期的低得多，將導致EMCo無法收回投資和利潤。此外，評估機構的權威性和公認性是否足夠，以及EMCo、評估機構和客戶三方對評估標準和內容認可的一致性也存在著風險。(6)能源價格變化風險:能源價格變化將造成項目的節能效益評估結果發生變化，從而導致利益分成變化;或者由于能源政策調整、工業結構調整等政策性因素，導致客戶的能耗結構發生重大變化，從而對項目的收益產生較大的影響。(7)投資回報風險:影響因素有確定效益分成或固定回報的具體比例和期限、客戶的支付能力、政策變化、體制改革、領導更換等。

3. 違約救濟階段風險:當客戶違約、EMCo的權利受到侵害時，需要充分而有效的救濟才能保證EPC目標不至于偏離太多，最重要的是通過權利救濟以及負向激勵來遏制未來EPC風險的發生，但違約救濟本身也存在著不確定性，這些不確定因素導致救濟目標的偏離。在違約救濟階段存在著證據風險、代理風險、行政救濟風險、司法救濟風險。(1)證據風險:當爭議或違約發生時，EMCo需要法律意義上的證據來證明責任的歸屬、損害的大小以及二者之間的因果聯系，如果對有關合同文本以及隨附文件、技術與設備、原材料變更、工程施工變更、設備維護與監管、節能量的監測、相關鑒定、解決爭議的通知等疏于管理，證據風險就會發生。(2)代理風險:通常情況下，在違約或爭議發生后，EMCo會聘請律師或法律專業人士處理糾紛，此時代理風險便有可能產生。一般由信息失真風險、監督成本過高風險，以及經濟學上所言的道德風險以及逆向選擇。(3)行政救濟風險:行政救濟是一種違約糾紛解決途徑，對于EMCo來說是一把雙刃劍，如果當地政府的導向是真正實行節能減排，把能源問題放在重要的戰略地位，那么在發生糾紛時自然會高效地解決，來自于行政上的雜音就會減少;如果地方政府向當地企業(客戶)利益傾斜，地方保護優先，那么行政干預或直接插手也會發生，同時還有來自于政府部門的懶惰之政、濫權之政的風險存在。(4)司法救濟風險:指合同雙方發生糾紛，或一方利益受損，司法處理或解決糾紛不當，或不能使違約成本內部化，違約者反而受益，一方的利益失衡不能得到平復與糾正，此時可能使誠實守信毀損、公平正義污染。司法救濟風險有兩種形式:法律失效、司法失效，前者是指國家對于EMCo與客戶所定合同的補充性或預設性法律規則的失效，即是指處理糾紛所依據的預設性法律規定并不能彌補雙方的合同缺憾，或并不能達到鼓勵履約的目的;后者是指國家司法機關不能依照法定程序，公正而有效率的處理EPC出現的糾紛，或者干脆是法院的判決執行不了。□

(作者單位:河南鄭州中原工學院法學系)

參考文獻:

[1]王肅.談訂單農業履約風險的合同管理.法制與經濟，2008(3).

[2]王肅等.合同能源管理風險控制問題研究.中原工學院，2008-7-7.