民事抗告制度初探

摘要由于抗告與裁定上訴之間的近似性，本文試圖通過對(duì)德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)抗告制度的比較研究，試圖為我國的裁定上訴制度提供借鑒的范本，解決裁定上訴制度立法粗疏、上訴范圍過于狹窄及上訴權(quán)主體單一等問題。

關(guān)鍵詞抗告裁定上訴

中圖分類號(hào):D997.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、抗告的含義及目的

(一)抗告的含義。

抗告是一種獨(dú)立的上訴手段，在德國、日本、奧地利和我國臺(tái)灣地區(qū)都得到認(rèn)可，并有相關(guān)的立法規(guī)定。在德國，“抗告是對(duì)附屬裁判不服、在本案中對(duì)裁定和決定不服而提起的獨(dú)立的上訴手段。”①在日本，“所謂的抗告，是指對(duì)判決以外之裁判——決定及命令——提起的獨(dú)立上訴。”②在我國臺(tái)灣地區(qū)，“當(dāng)事人或者訴訟關(guān)系人就法院或者審判長(zhǎng)所為不利于己或尚未確定之裁定，向上級(jí)法院聲明不服而請(qǐng)求廢棄或變更該裁定之訴訟行為，稱為抗告。”③若對(duì)各國抗告制度的共性做一簡(jiǎn)要?dú)w納，抗告就是對(duì)訴訟上判決外的裁判不服，依法有權(quán)向上級(jí)法院請(qǐng)求廢棄或變更該裁判的訴訟行為。

通過定義不難發(fā)現(xiàn)，抗告與控訴和上告不同，體現(xiàn)在，控訴與上告針對(duì)的是判決，而抗告針對(duì)的是判決外的裁判。由于針對(duì)對(duì)象上的差異，有權(quán)提起抗告者，不限于訴訟當(dāng)事人。此外，具體程序上存在差異。比如，抗告原則上無停止執(zhí)行的效力，原裁定法院認(rèn)為抗告有理由時(shí)得自行變更等。如何理解抗告與控訴及上告的差異?這需要來審視法律設(shè)置抗告的目的。

(二)設(shè)置抗告的目的。

關(guān)于設(shè)置抗告制度的目的，一般認(rèn)為有三個(gè)方面的考慮:第一，對(duì)當(dāng)事人或訴訟參與人進(jìn)行救濟(jì);第二，解釋法律并統(tǒng)一判例;第三，訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。④

首先，為了獲得民眾信任并維持司法權(quán)威性，裁判應(yīng)當(dāng)公正地做出。若當(dāng)事人或訴訟參與人對(duì)裁判不服，應(yīng)允許通過上級(jí)法院的審判來減少失誤，確保對(duì)當(dāng)事人或訴訟參與人的救濟(jì)。對(duì)法院的判決，一般通過控訴和上告制度來救濟(jì);而對(duì)于判決外的裁判，設(shè)置了抗告制度來予以救濟(jì)。

其次，法的安定性是各國立法者追求的一項(xiàng)重要的價(jià)值目標(biāo)。然而，由于法條的抽象性與判例的日漸增多，如何保證適用法律上的統(tǒng)一日益成為難題。德、日以及我國臺(tái)灣地區(qū)通過法律抗告或再抗告制度的設(shè)置，裁判具有原則意義的法律問題，解釋法律，統(tǒng)一判例。

再者，對(duì)于各個(gè)審級(jí)的終局判決，法律一般認(rèn)可控訴和上告制度。然而，若對(duì)附隨性程序事項(xiàng)(如駁回除斥申請(qǐng)的裁定)也依靠上訴審來解決，不免使程序復(fù)雜化而且易拖延，進(jìn)而違反訴訟經(jīng)濟(jì)原則。因此，對(duì)于那些與案件實(shí)體關(guān)系不密切且基于程序安定的要求需要迅速解決的事項(xiàng)，賦予抗告這一獨(dú)立的上訴渠道，進(jìn)而通過簡(jiǎn)易程序解決，應(yīng)該說更加合理。

二、抗告制度的合法要件

(一)屬法律準(zhǔn)許抗告的裁判。

并非所有的決定及命令都可以成為抗告的對(duì)象，只有存在上訴之余地且為法律所認(rèn)可的情形，才允許提起抗告。⑤這是因?yàn)椋盀楸苊夥ㄔ簩徖砜垢媸录涎釉V訟程序，若裁定非涉及當(dāng)事人或訴訟關(guān)系人之重大公平利益者，或非影響訴訟程序嚴(yán)重瑕疵者，原則上，不許提起抗告。”⑥

因此，德、日以及我國臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法對(duì)于抗告程序，不僅具體規(guī)定允許抗告的情形，同時(shí)也特別規(guī)定不得抗告的情形。一般在法定情形未出現(xiàn)的情況下，不允許提起抗告。

(二)抗告人沒有喪失抗告權(quán)。

由于抗告是一種獨(dú)立的上訴手段，因?yàn)樯显V權(quán)的存在，抗告人當(dāng)然享有抗告權(quán)。一般，通過兩種方式對(duì)抗告權(quán)進(jìn)行限制。

一種方式是為提出抗告設(shè)置不變期間。若抗告人未在該不變期間內(nèi)提起抗告，則喪失抗告權(quán)。另一種方式看抗訴人是否舍棄抗告權(quán)或撤回抗告。

(三)抗告的提起需符合法定程式。

抗告人提起抗告，主要應(yīng)遵循兩方面的程序要求。第一，提起抗告應(yīng)以提交抗告狀為原則，以言辭提出為例外。這是為了方便法院迅速審判而作出的規(guī)定。第二，向裁定之原法院或原審判長(zhǎng)所屬法院提出。這是抗告制度的特色，為的是給原法院重新考慮并自我糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，從而將程序性事項(xiàng)迅速解決。

三、抗告制度的立法例子

(一)德國民事訴訟法中的抗告制度。

德國民事訴訟法最初將抗告設(shè)置為三類:普通抗告、即時(shí)抗告和再抗告。普通抗告即不定期抗告，在提起期間上沒有限定，只要存在著撤銷原判決的實(shí)際利益(抗告利益)，當(dāng)事人可以隨時(shí)提起這種抗告。即時(shí)抗告是法律個(gè)別規(guī)定、特別允許提起的抗告。再抗告是指對(duì)抗告法院所為裁定不服，依法向抗告法院的上級(jí)法院再為抗告。

然而，普通抗告在提起期間的不確定以及抗告利益的難以權(quán)衡，易使當(dāng)事人或法院濫用普通抗告，從而造成訴訟遲延和資源的浪費(fèi)。因此，通過2001年的《民事訴訟改革法》，取消了普通抗告。同時(shí)，為了使附屬裁判領(lǐng)域中具有原則性重要意義的問題有同等的機(jī)會(huì)得到最高法院的澄清，促進(jìn)法律發(fā)展并保障法律統(tǒng)一，2001年的《民事訴訟改革法》引入了法律抗告取代再抗告。法律抗告需要法律明文規(guī)定或被經(jīng)特別許可才能提起，其構(gòu)造與上告相似，僅限于法律審查。至此，德國民事訴訟法中的抗告制度歸為兩類:即時(shí)抗告和法律抗告，結(jié)構(gòu)和功能上類似于控訴與上告。在審理程序上，除對(duì)抗告加以特別規(guī)定外，明文規(guī)定準(zhǔn)用控訴和上告程序的諸多規(guī)定。

(二)日本民事訴訟法中的抗告制度。

日本民事訴訟法先全盤移植了德國民事訴訟法的抗告制度，在二戰(zhàn)后又受到美國法的影響而新設(shè)了特別抗告，后為了彌補(bǔ)再抗告與特別抗告的不足，于平成8年又設(shè)置了許可抗告，從而其抗告制度相比德國要更復(fù)雜。普通抗告與即時(shí)抗告為迅速救濟(jì)當(dāng)事人及訴訟參與人，而再抗告、特別抗告和許可抗告則重在發(fā)展法律和統(tǒng)一判例。

普通抗告和即時(shí)抗告是完全移植自德國，立法規(guī)定類似，此處不予贅述。同樣移植于德國的再抗告的作用本與即時(shí)抗告類似，但隨著日本對(duì)民事訴訟法的修訂，遂變更為統(tǒng)一法令的制度。⑦根據(jù)日本民事訴訟法第330條，只有存在顯著違反法律的錯(cuò)誤影響原決定結(jié)果時(shí)，才允許當(dāng)事人提出再抗告。由于再抗告是法律審，其準(zhǔn)用上告的程序規(guī)定。

特別抗告是日本在昭和23年受美國法影響而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)制度，它指針對(duì)高等裁判所的決定及命令所認(rèn)可的，并以違憲為理由向最高裁判所提出的抗告。特別抗告不是通常意義上的上訴，只要原裁判存在憲法解釋錯(cuò)誤或其他違反憲法的情形，無論原裁判終局確定與否，抗告人在受到原裁判告知之日的5日內(nèi)，向最高裁判所提起特別抗告。在審理程序上，它準(zhǔn)用特別上告的規(guī)定。然而，這種嘗試未必真正落實(shí)到實(shí)務(wù)中，反而使至今仍讓日本學(xué)者反思，在具有德國法骨架的日本民事訴訟中，在何種程度中受容美國法制度。⑧

正如特別抗告是追求憲法解釋的統(tǒng)一，許可抗告則是為了謀求憲法以外的法律解釋統(tǒng)一，于平成8年新創(chuàng)設(shè)的。當(dāng)高等裁判所所做的決定及命令中，包含有與最高裁判所的判例相反的判斷及其他有關(guān)法律解釋的重要事項(xiàng)，且獲得作為原法院高等裁判所許可時(shí)，允許向最高裁判所提起許可抗告。

(三)我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法中的抗告制度。

我國臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法對(duì)于抗告的設(shè)計(jì)與奧地利相同，沒有區(qū)分普通抗告與即時(shí)抗告，僅設(shè)置了抗告和再抗告。我國臺(tái)灣地區(qū)的抗告相當(dāng)于德國和日本的即時(shí)抗告，立法規(guī)定也類似，不再贅述。

通過以上的分析，德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的抗告制度存在以下幾個(gè)共同點(diǎn):第一、通過即時(shí)抗告對(duì)當(dāng)事人或訴訟參與人進(jìn)行迅速的救濟(jì)。第二、通過法律抗告來發(fā)展法律統(tǒng)一判例。第三、由于即時(shí)抗告和控訴、法律抗告與上告在訴訟結(jié)構(gòu)上的相似性和對(duì)應(yīng)性，在立法例上，簡(jiǎn)要規(guī)定抗告的特殊條款，其余則分別準(zhǔn)用控訴與上告的程序規(guī)定，科學(xué)立法。第四、一般賦予原審法院自我糾錯(cuò)的權(quán)力，抗告向原審法院提起，若認(rèn)為有理由則可以自行改正，若認(rèn)為無理由則應(yīng)迅速遞交上級(jí)法院。

四、抗告制度對(duì)我國民事訴訟的啟示

(一)抗告與民事裁定上訴的相似性。

抗告制度作為一項(xiàng)外來的制度，是否作為我國民事裁定上訴制度的一種參照，需要審慎地考量。筆者通過概念、訴訟模式、功能以及法文化四方面的觀察，認(rèn)為抗告制度與民事裁定上訴制度具有明顯的相似性，可以作為借鑒的范本。

首先，二者在概念上很近似。二者都針對(duì)判決外的裁判提起上訴，它們的稱謂雖然不同，內(nèi)涵卻是相似的。其次，裁定上訴制度具有抗告制度部分的功能，即對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行迅速的救濟(jì)。

(二)我國民事裁定上訴制度存在的問題。

我國民事裁定上訴制度主要存在以下幾個(gè)問題:第一、可提起上訴的裁定范圍過于狹窄;第二、上訴權(quán)主體單一;第三、程序內(nèi)容過于簡(jiǎn)單。⑨

受“重實(shí)體輕程序”的傳統(tǒng)影響，目前，我國民事訴訟法僅規(guī)定了三類裁定可提起上訴，即不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議。與德日以及我國臺(tái)灣地區(qū)相比，我國可提起上訴的裁定范圍過于狹窄，不利于對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)。

與前一問題相聯(lián)系的是，上訴權(quán)主體單一。這一點(diǎn)與我國民事訴訟法確定的使用裁定處理事項(xiàng)的范圍有緊密聯(lián)系。按照民事訴訟法的規(guī)定，在訴訟過程中，法院對(duì)當(dāng)事人以外的人作出處罰時(shí)，采取決定等其他方式，因而根本不可能對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)。

至于程序內(nèi)容規(guī)定過于簡(jiǎn)單，在實(shí)務(wù)中，這也造成了適用法律的不一致，比如各地法院乃至最高法院在審理裁定上訴案件時(shí)適用法律就存在差異。⑩

(三)抗告制度對(duì)于民事裁定上訴的啟示。

以抗告制度作為參照，我國的民事裁定上訴制度在將來至少需要在以下幾個(gè)方面做出改變。首先，改兩審終審制為三審終審制，建立對(duì)裁定的三審(即法律審)。在德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)于判決外的裁判進(jìn)行三審終審是共同的特點(diǎn)。對(duì)比我國的裁定上訴制度，兩審終審不僅易受到地方保護(hù)主義的影響，從而不利于當(dāng)事人的救濟(jì)，而且也使法律解釋的統(tǒng)一變得非常困難，不利于法的安定性和權(quán)威性。事實(shí)上，在民事訴訟法學(xué)界，改革現(xiàn)有的兩審終審制在學(xué)者間基本達(dá)成了共識(shí)。

其次，擴(kuò)大可上訴裁定的范圍，甚至可擴(kuò)充至決定。在德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)，可以提起上訴的范圍其實(shí)不僅僅是裁定，關(guān)鍵看它的重要性，是否值得救濟(jì)。筆者以為，對(duì)于那些與案件實(shí)體關(guān)系不密切、基于程序安定的要求需要迅速解決又相對(duì)重要的程序性事項(xiàng)，應(yīng)賦予上訴的途徑予以救濟(jì)。至于具體的范圍，需要實(shí)務(wù)界和理論界共同去探索。

最后，借鑒德日及我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例，完善裁定上訴的審理程序。對(duì)裁定上訴具有特殊性的部分進(jìn)行特別規(guī)定，而其他則準(zhǔn)用上訴的一般規(guī)定。筆者以為，通過這種方式來完善我國的立法，應(yīng)該能解決在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的適用法律不一致。比如，可以對(duì)以下事項(xiàng)作出特別規(guī)定，對(duì)于裁定上訴，上訴人不限于當(dāng)事人;通常以上訴狀形式提出抗告，例外情況也可口頭提起上訴;應(yīng)對(duì)上訴出具理由;上訴人可選擇向原法院或原法院的上級(jí)法院提出抗告;原法院視上訴有理與否糾正或維持原裁判，若認(rèn)為上訴無理由，則應(yīng)迅速遞交上級(jí)法院;提起上訴一般無中止執(zhí)行的效力;上訴法院可不經(jīng)言詞辯論進(jìn)行全面審理;上訴法院先對(duì)抗告的合法要件審查，不符合不予受理，符合則再進(jìn)行合理性審查，認(rèn)為有理由則撤銷原裁判，或發(fā)回原法院或自行裁決，認(rèn)為無理由則駁回抗告。□

(作者:中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，07級(jí)民事訴訟法專業(yè)碩士研究生)

注釋:

①【德】羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德著，李大雪譯.德國民事訴訟法(下).第1123頁，中國法制出版社2007年版.

②④⑦⑧【日】新堂幸司著，林劍鋒譯.新民事訴訟法.第652頁.615頁.652頁.762頁.33頁，法律出版社2008年版.

③⑥陳榮宗、林慶苗著.民事訴訟法.第745頁.746頁，臺(tái)北三民書局2006年版.

⑤【日】鈴木正裕:“可抗告的裁判范圍與問題點(diǎn)”，轉(zhuǎn)引自【日】新堂幸司著，林劍鋒譯.新民事訴訟法.第653頁，法律出版社2008年版.

⑨劉學(xué)在:“民事裁定上訴審程序之檢討”.法學(xué)評(píng)論.2001年第6期.

⑩張長(zhǎng)秀、宋宗明:“民事訴訟法關(guān)于裁定上訴案件規(guī)定的’漏洞’及修正”.山東審判.2007年第2期.