淺析不動產預告登記制度

摘要不動產預告登記制度作為一項重要的物權制度，為德國中世紀民法所創立，其旨在保全以不動產物權變動為目的的債權請求權，賦予該請求權物權的排他效力。最新頒布的《中華人民共和國物權法》第二十條采納了該制度，對解決我國現有的“一房二賣”問題具有現實的意義，但對如此重要的制度《物權法》僅用一個法條規定它，勢必難以求全，顧此失彼。本文擬從不動產預告登記的概念、性質、條件和效力等基本問題出發，對我國現行的不動產預告登記制度作一個較為完整的解讀和建議。

關鍵詞預告登記不動產物權行為請求權

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A

不動產登記制度是不動產法最基本的制度之一。① 作為不動產登記主要種類之一，預告登記因其在經濟生活中的重要作用。我國《物權法》在吸收各國立法經驗的基礎上也采納了該制度，但由于規定過于簡單，存在一定的缺陷，有待進一步完善。

一、預告登記制度的概念和意義

預告登記制度，最早由德國中世紀民法所創立，后為《德國民法典》所繼承，并為瑞士、日本等國和我國臺灣地區民事立法所采納。我國過去將其翻譯為“暫先登記”、“預先登記”、“預登記”等，日本民法將其稱為“假登記”，我國臺灣地區《土地法》則直接適用預告登記的提法，我國現行《物權法》也采用預告登記這一概念。

盡管在概念的表述上各個國家和地區有所不同，但其內涵卻大抵一致。《德國民法典》第883條第1款規定:“為了保全轉讓或者廢止土地上的一項權利的請求權，或保全轉讓或廢除土地設定于土地上的權利的請求權，或保全變更此種權利的內容或其順位的請求權得于土地登記薄中為預告登記。”日本《不動產登記法》第2條規定:“假登記于下列各項情形進行:(1)未具備登記申請程序上需要的條件時;(2)欲保全前條所載權利的設定、轉移、變更或消滅的請求權時。”我國《物權法》關于不動產預告登記的規定主要集中在第20條:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！薄邦A告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”可見，所謂的預告登記，是指為保全債權的實現或保全物權的順位等，而進行的提前登記。②

在不動產物權的設定和轉讓中，由于物權的移轉可以附條件或附期限，并且由于產生債務關系的債權行為往往先于不動產的轉移登記，“按‘民法’嚴格區別債權行為及物權行為，二者在時間上多存有差距，土地權利人的其他處分足以危害債權人請求權的實現。”③ 在這種情況下，為了保護債權人請求權的順利實現，不動產預告登記制度便運運而生了。該制度將物權公示手段適用于債法上的請求權，在不動產登記簿上將該請求權登記下來，從而使請求權具有了對抗第三人的效力，即物權的效力。所以預告登記制度，可以說是物權法原理向債權法領域的擴張或者滲透。④ 不動產預告登記，賦予了特定的債權以物權的效力，雖然這是基于對債權人利益的維護，但對物權人意思自治也造成了限制，為此需滿足一定的要件。

二、預告登記的發生要件

預告登記，通過登記這一公示方式使債權物權化，從而使原本無對抗效力的請求權具有了對抗第三人的物權效力，因此預告登記的發生要滿足以下條件:

(一)經預告登記的不動產物權變動的請求權，須是可以本登記的請求權。

所謂的本登記是相對預告登記而言的，是指完成不動產物權設立、變更和移轉的登記，即現實物權的登記。而預告登記只是為本登記做準備，它不以現實的不動產物權為標的，而是以將來發生不動產物權變動的債權請求權為登記對象。因此，一般說來不可以進行本登記的請求權，也不可以為預告登記，即使已為預告登記，因該事項不可以本登記，預告登記也是毫無意義的。⑤ 例如一般的動產買賣合同產生的請求權就不能為預告登記，也無此必要。

(二)不動產物權人同意。

不動產的預告登記實質上是對物權人處分權的限制，因此應經不動產物權人同意。此處的“同意”，學理上一般認為是預告登記義務人做出的同意登記的單方意思表示。該意思表示可以向受讓人做出，也可以向登記機關為之，且形式上并無限制，即可以明示也可以默示，無須與當事人達成合意。⑥ 而根據我國《物權法》第20條的規定，申請不動產預告登記須有雙方當事人的約定，也即要達成合意。筆者以為，此種做法是對不動產預告登記的限制，實無必要。基于對債權人的利益的保護，應借鑒其他國家的作法，規定只需經不動產所有人同意就可單方申請不動產預告登記。

(三)假處分。

所謂“假處分”，是指法院為保全某種請求權或保全法律的某種和平狀態，而下達的有臨時效力的命令，類似于我國司法實踐中的保全措施。⑦ 依《德國民法典》和《日本民法典》的規定，請求權人根據法院的假處分裁定，可向不動產登記機關申請預告登記。申請人申請預告登記該項假處分時，只要證明有預告登記的請求權存在即可，至于該請求權日后能否執行，則在所不問。因為我國訴訟法上無假處分制度，物權法并未將此作為預告登記發生的一個方式。盡管如此，筆者以為在訴訟法無相應配套制度的情況下，可以通過保全措施來代行“假處分”的功能。

滿足以上條件，不動產物權的設立、變更和移轉才可以進行預告登記。經過預告登記后，其將產生相應的法律效力。

三、不動產預告登記的效力

任何一項法律制度，其核心問題皆在于其法律效力，預告登記制度也不例外。預告登記制度主要具有以下四項法律效力:

(一)權利保全效力。

在不動產交易中，當事人按債法上的規則產生了債權債務關系，但各種合同債權并不具有對抗第三人的效力。解決此癥結的關鍵在于預告登記制度。通過預告登記，該債權得以登記的方式記錄下來并予以公示，這使得那些與預告登記的請求權內容相沖突的任何不動產處分，皆為無效，實際上是保證了未來指定的物權變動。⑧

《物權法》第20條第1款規定:“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！笨梢?，物權法也賦予了預告登記以權利保全的效力，只是此處的無效是相對無效還是絕對無效不無疑義。筆者以為，這里的無效應該是一種相對無效，即在預告登記后，物權人的處分行為只有在妨害登記請求權的范圍內才無效，而不是所有的處分行為都無效。理由是相對無效的模式更符合預告登記制度的設計目的。預告登記的目的在于保護被登記的債權的實現，如果物權人的處分行為沒有妨害到登記的債權就沒有必要讓其無效。且債權的最終實現還須有當事人的本登記，如本登記因故最后未能作成，而在此期間又禁止物權人的所有處分行為，無疑是增大了物權人的交易成本和機會成本，不甚合理。

(二)順位保全效力。

預告登記的效力不僅在于保全請求權權利，還在于其能保全該請求權的順位?！兜聡穹ǖ洹返?83條第3款規定:“以轉讓某項權利為請求權的標的時，該項權利的順位按預告登記日期加以確定。”日本《不動產登記法》第7條第2項規定:“已進行假登記時，本登記的順位依假登記的順位而定?！笨梢?，預告登記具有保全日后本登記順位的效力。當日后進行本登記時，其權利順位是依據預告登記的先后來進行的，預告登記具有排斥后序登記權利的效力。這樣預告登記便防止了第三人的介入，使所有權轉移請求權得以順利實現。因此，也有學者認為，預告登記的本質，就在于借助于順位效力來實現所保護的請求權的優先地位。⑨ 我國《物權法》沒有對不動產預告登記的順位保全效力做出規定，是一大遺憾，只能將此問題留待以后的不動產登記方面的有關法律作進一步詳細的規定。

(三)破產保護效力。

所謂破產保護效力，指在相對人陷入破產時，排斥他人而保障請求權發生指定的效果。即在相對人破產時，請求權權利人可待期限屆滿或履行條件成就時為本登記，而在破產相對人的總財產中，針對受預告登記保護之不動產行使別除權。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求滌除預告登記。⑩ 在德國法上，破產保護效力稱為“完全效力”或“完善效力”，體現在《德國破產法》及《德國支付不能法》上。我國《物權法》對此也未作規定，但學理上皆認為應作此肯定解釋。

(四)預警效力。

預告登記的預警效力與其保全權利和保全順位的效力一脈相承，正是因為預告登記具有權利保全和順位保全的效力，因此預告登記在本登記前對第三人有預告警示的作用。預告登記通過登記這一公示方法，提醒告誡第三人在與已經進行過預告登記的不動產為交易時應審慎斟酌，不得無視預告登記的存在，以免將來他人的本登記完成后，排斥自己的交易行為而受損害。 關于該效力，各國法律均沒有明文規定，但卻實際存在并發揮作用。日本學者將預告登記的這項效力稱為“警告效力”。

預告登記，能夠有效地防止登記后發生妨害保全的請求權的任何物權變動，故它對請求權人相當有利。但此種物權化的債權，其本身仍為債權，惟其具有若干物權效力。 建立預告登記制度的目的，只是為保全請求權提供強有力的保障，并不改變請求權本身的法律性質。因此，在請求權無需保護、不能保護時，則應允許當事人將其解除。

四、預告登記的解除

預告登記后，預告登記權利人應當在約定的條件成就或者期限到達時，積極地履行合同義務，并辦理變更不動產物權的本登記。因為，預告登記雖然有別于本登記不能直接產生物權變動的效力，但其本身所具有的物權效力極大的限制了物權人的處分權，是物權人權利上的負擔，在能解除時應該盡早解除。

為此，各國皆規定了預告登記消滅的原因，主要有以下幾項:1、請求權人放棄請求權并在不動產登記薄中涂銷之;2、預告登記所保全的請求權所指向的物權已經納入本登記，而將該預告登記涂銷;3、預告登記所保全的權利人屆時不行使其權利，不動產物權人行使涂銷請求權;4、因行使期間之經過而自然消滅;5、如果預告登記中有禁止請求權之移轉的規定，則因該請求權之讓與而消滅;6、因假處分而進行的登記的，由于假處分的廢止而消滅等。

我國《物權法》第20條第2款規定:“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效?！笨梢?，在我國只有在債權消滅和行使期間經過的情況下預告登記才能解除，和其他國家相比途徑明顯減少。而且物權法沒有賦予不動產物權人單方申請解除的權利，對不動產物權人的權利保護甚是不利。因此，筆者以為，未來不動產登記的相關法律應增加其他幾種情況下解除預告登記的規定，特別應該指出:預告登記所保全的權利人屆時不行使其權利，不動產物權人可以單方行使涂銷登記的請求權，以使預告登記制度對債權人的保護不至于過分，而失去平衡?！?/p>

(作者:廈門市湖里區人民法院書記員)

注釋:

①孫憲忠:論物權法.法律出版社，2001年版，第439頁.

②王利明:中國物權法草案建議稿及說明.中國法制出版社，2001年版.

③王澤鑒:民法學說與判例研究(七).中國政法大學出版社，1998年版，第74頁.

④孫憲忠:德國民法物權體系研究.民商法論叢(五).法律出版社，1996年版，第276頁.

⑤⑥楊雪飛、申敏:創設預告登記制度之必要性.蘭州交通大學學報，2006年4月第2期.

⑦孫憲忠:中國物權法總論.法律出版社，2003年版，第157頁.

⑧張繼承、陳凌:試論不動產預告登記制度.樂山師范學報，2003年第18期.

⑨孫憲忠:中國物權法總論.法律出版社2003版，第169頁.

⑩梁慧星:中國物權法草案建議稿.社會科學文獻出版社，2000年版，第356頁.