本土資源及其現代價值

摘要 法治的本土資源是指共同生活在一個國家人們由于其相同的政治、經濟、文化背景等所形成的關于規則的共通認識。它們歷經千年，已被廣大人民群眾所選擇、接納，有著廣泛的大眾認同性，主要包括中國傳統法制發達的立法技術和習慣、慣例兩個方面。本文認為中國傳統的法治本土資源有著其無可置疑的現代價值，主要體現在其調整“熟人社會”的有效性上。

關鍵詞 本土資源 基本內容 現代價值

中圖分類號:C916 文獻標識碼:A

一、本土資源的內涵

本土資源是一個內涵十分寬泛的概念，比如我們可以說政治的本土資源、經濟的本土資源、文化的本土資源。我們這里的本土資源特指法治的本土資源。實際上，蘇力教授也是在談論中國的“法治”或“法制”時提到本土資源的。

在《辭海》中，“本土”被解釋為“原來生長地”，“資源”被解釋為“生產原料或生活資料的天然來源”。由此，本土資源的字面意義應是“源于原來生長地的生產資料或生活資料的天然來源”。法治的本土資源，究其內涵一般應是共同生活在一個國家、民族或者地區的人們基于其相同的政治、經濟、文化背景及自然地理環境所形成的關于規則的共通認識;究其外延主要包括法律觀念、法律文化、法律意識等資源。

二、本土資源的基本內容

穿越五千年中華法治文明史，“中國沒有法治的傳統，但是確實有法治的本土資源”。①那么，我國又有哪些法治的本土資源呢?

(一)中國傳統法制發達的立法技術及其具體規范。

談到中國古代發達的立法技術，莫過于唐律。唐律科條簡要，寬簡適中，結構嚴謹，為舉世所公認。唐律全面系統地發展了傳統刑法的自首原則。首先嚴格區分了自首與自新:以犯罪未被舉發而能到官府交待罪行的，叫做自首;犯罪被揭發或被官府查知逃亡后，再投案者，稱作自新。自新是被迫的，與自首性質不同。唐代對自新采取減輕刑事處罰的原則，對分化犯罪團伙及減輕犯罪后果起著促進作用。其次，自首又細分為“自首不實”與“自首不盡”。自首不徹底的叫“自首不實”;對犯罪情節交待不徹底的叫“自首不盡”。如此細膩的規定，對我們今天刑法中的自首制度有著很強的借鑒意義。此外，在承襲前代法治成果的基礎上，進一步明確了公、私罪，故意、過失的概念，并規定了恰當的量刑標準，這些都體現了唐律無與倫比的立法技術。由此，我們的傳統法制中蘊涵著豐富的法治營養，許多科學的立法技術和具體規范對當下的法制現代化建設有著現實的借鑒意義。

(二)習慣、慣例。

習慣、慣例作為傳統的民間法律規范的重要表現形式，無論是過去還是現在都已經并將繼續潛移默化地影響、約束著人們的日常行為。在傳統中國和現代中國，這種民間法律規范都普遍地存在著。作為人們社會生活中的“活的法律”，習慣、慣例像一種人文景觀一樣，從南到北，自東泊西。它們雖形態各異，但卻能深深扎根于民間社會。嚴格說來，這種民間法律規范并不是“法律”，但是卻無法否認它對整個社會，特別是對日常生活領域的實際影響。筆者來自農村，有一次回家曾遇到這樣一件事情:當時，我家要出賣一處不動產，父親讓我起草一個文件，我就聯系自己所學知識首先擬訂了一份合同，但是，當事人包括我父親在內均不認可。他們認為在農村應當用另一種形式——文約。于是，我就按照他們認可的方式把合同改成了文約。由此，筆者隱約感覺到了作為民間規范的習慣、慣例在民間社會中具有不可替代的影響力。“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效的法律制度。”

三、本土資源的現代價值

普遍認為，中華法文化不僅對古代世界和近代世界的發展產生了積極的影響，而且，在現代市場經濟日益發達的西方世界仍然具有影響力。究其緣由，主要是因為西方各國在現代商品經濟的基礎上，所建立的是以“陌生人社會”為主的包含“熟人社會”的混合型社會。在由“陌生人交往規則”構建的“陌生人社會”里，主體的交易時間、方式等都是不確定的，人們也只有在確定的法律的規制下才能獲得交易安全。可是，西方世界也有“熟人社會”，而在“熟人交往規則”組成的社會里出現了許多“陌生人社會”的交往規則所無能為力的新情況。中國傳統法律中蘊涵的獨特的法文化是調整“熟人社會”的良劑。在中國傳統農業社會里，“熟人交往”占主流，人們善于運用自己創造的法文化處理社會關系。

不可否認，隨著市場經濟的全球性發展，現代世界各國包括中國在內正在普遍地由熟人社會逐步轉向陌生人社會。但是，即使真正到了陌生人社會，人之所以為人的關系諸如血緣關系、親情關系仍會始終存在，“只要人口繁衍、交往不止、社會延續，這些關系就永遠不可祛除;并且正是這些關系中蘊含了人類的原初品質和真實本性。在市場和官場中奔波于經濟關系和政治關系中的人們，無論怎樣緊張疲憊，一旦回到親朋好友之間的血緣關系、地緣關系和熟悉關系中，便會感到輕松與安全，因為在這里人們能夠以樸素的方式表達和實現自己的真實情感和原初本性。” 由此，熟人社會及其規則的存在是有其合理性的，那種主張“消解或取代”熟人社會的論調不是一種科學的研究態度。

西方學者正是看到了中國傳統法律文化對調整其“熟人社會”的有效性，便掀起了學習、研究“中國法史學”的熱潮。西方學者尚且如此看重我們的傳統法律文化，那么，我們更應該從自我做起，注重探索和研究我們的法治本土資源，深入挖掘其現代價值，以期為中國法制現代化事業提供經驗和借鑒。□

(作者單位:郝東升，翟慶海， 白求恩軍醫學院;崔永青，河北時代經典律師事務所)

注釋:

①劉大生.從“本土資源”到“本土法治”——蘇力本土資源理論之學術解構.山東大學學報(哲學社會科學版)2001(3):100.

②朱蘇力.秋菊的困惑和山杠爺的悲劇.[2004-12-15].

③http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19662.

④劉少杰.熟人社會存在的合理性.人民論壇，2006(10):16-18.

參考文獻:

[1]法治及其本土資源. 中國政法大學出版社，1996.

[2]法制現代化的挑戰. 武漢大學出版社，2006.

[3]法的移植與法的本土化. 法律出版社，2001.

[4]中國法律的傳統與近代轉型. 法律出版社，1997.