第三部門的法律問題探討

摘要面臨政府失靈和市場失靈的困境，第三部門應運而生。第三部門在彌補政府失靈方面具有不可比擬的優勢，具有重要意義，我國現行法律在第三部門的準入資格、法律定位環節上存在不足，我國應借鑒西方第三部門的先進經驗，建立五道防線，確保我國第三部門的非贏利性和非政府性，保證第三部門有良好的社會公信力。

關鍵詞第三部門重要意義解決方法

中圖分類號:D630.9文獻標識碼:A

一、研究問題:第三部門內涵的界定

第三部門是首先在西方興起的新名詞。“第三部門”這一概念最早是由美國學者列維特于1973年在他的論文《the third sector: new tactics for a responsive society》中使用的。總體上看 ，西方關于第三部門的概念之界定 ，都是建立在對傳統理論的批評之上的 ，因此西方學者往往把它們總結為不同的 “批評說”，歸納起來大致有以下幾種主張 :

1、“公權批評說”。這種觀點認為傳統的政府部門具有諸多其本身無法有效克服的缺點 ，比如不可選擇性 、過強的剛性 、官僚化等等 。持這種學說的比如約翰?格林伍德 ，他認為凡是為社會提供純公共物品或準公共物品 、但又不屬于傳統政府機構 、不納入政府科層制度體系之內的“非政府性的公共組織”，就是第三部門。①

2、“私權批評說”。這種觀點認為傳統的私人部門在經濟人理性法則的驅動下 ，過于強調和追求私人利益最大化 ，在公共利益與私人利益發生沖突時 ，私人部門就會不惜犧牲公共利益來滿足私人利益 。持這種學說的比如萊斯特?薩拉蒙，他把第三部門定義為“數量眾多的自我管理的民間組織 ，他們不致力于分配利潤給股東或董事 ，而是在正式的國家機關之外追求公眾目標”，即 “服務于公眾利益的私人組織”。②

3、“綜合批評說”。即在總結上述兩種觀點的基礎上認為必須是“同時滿足”非政府性和非盈利性兩大特征 ，方能界定為第三部門 。比如 ，赫斯頓認為非營利組織的合法性來源于對國家部門和私有部門的批評③。

我贊同第三種觀點。所謂第三部門是指不以盈利為主要目標 ，不具有強制性 ，實行自愿和自治式運作 ，獨立于政府部門和私人部門之外的民間組織機構 。這一定義包含了如下幾個內涵要點 ，必須同時滿足 ，方成為第三部門 : (1)非盈利性 ，即不以贏利為目的，其因提供有償服務等盈余必須投入到組織宗旨所規定的活動中。(2)非強制性 ，即完全不能 (或主要不能) 象政府部門那樣借助于國家機器的強制力量來開展活動 ，也就是說 ，它應當主要靠自愿和自治的方式來運作。(3)民間性 ，即它在法律地位上不能是政府的附屬物 ，在人員任免上不能是政府編制 ，在業務活動上不能是政府命令或包辦 。(4)獨立性 ，即它必須同時既獨立于政府部門之外，又獨立于私人部門之外 ，這一點將在下文有充分的論證 。(5)組織性，即它必須是一個組織 ，表現在法律上既可以是一個財團法人型的組織也可以是一個社團法人型的組織。只有同時具備以上五個條件的，才是第三部門。

二、意義分析:第三部門可以彌補政府失靈

面臨政府失靈和市場失靈的困境，第三部門應運而生。政府在克服公共領域的市場失靈的過程中，卻難以避免自身的失敗，同樣存在著政府失靈的條件，表現在:第一、公共物品供給實際上是一個公共選擇的過程，由于政府“理性經濟人”的緣故，必然出現公共物品領域的雙邊壟斷、信息不對稱等，從而使公共選擇過程中的政府失敗。第二、社會對公共物品需求多樣化與政府提供方式單一性之間的矛盾。公共物品實證研究表明，公共物品具有的多樣性特征決定了單一的政府提供渠道的不足。第三、社會需求的復雜性和不斷增加與政府自身財力和能力的限制，決定了政府壟斷公共物品必然出現嚴重短缺現象。

第三部門在提供公共物品上比政府更具有優勢，表現在:第一、靈活優勢。第三部門在滿足不同層次公共物品需求方面具有靈活性。眾所周知，公共物品的“公共”程度是有差別的，最高程度的是全球公共物品，次之是國家公共物品，此外，還可根據范圍的不同而存在地方的、社區的公共物品。近年來，我們可以看到，第三部門對促進經濟發展、社會公平、環境保護、全球安全、人類健康、文化交流等方面發揮了無可替代的作用。第三部門能夠及時有效地提供和滿足不斷增長的多樣化的社會公共需求，在現實社會中日益成為政府在提供公共物品方面不可或缺的有益補充。第二、貼近基層的優勢。很多第三部門以社會弱勢群體或邊緣性社會群體為服務對象，超越國家機構的官僚作風，增進人際和諧的優勢和功能。

三、現狀反思:我國第三部門存在的不足

中國目前正處于轉型期 ，從法學上看 ，這一轉型期表現為從國家本位向社會本位轉變的過程 。中國的第三部門雖然較改革開放之前有了相當程度的發展 ，但是 ，與西方國家相比 ，我國第三部門的發展狀況仍然相當落后 ，主要表現在如下幾個方面 :

第一，現行法律法規關于第三部門的準入資格之規定不合理 。

由于“第三部門”在中國使用的是“社會團體”之稱 。1998 年的《社會團體登記管理條例》規定，社會團體的法定登記機關是民政系統 ，在向登記機關申請注冊登記以前 ，必須得到主管單位的批準 ，而只有黨政機關和得到黨政機關委托的單位才有資格擔當社會團體的主管單位 。這就造成了一個法律上的困境 ，即 :第三部門要設立 ，必須首先找某個第一部門充當自己的主管單位 ，因此 ，找一個主管單位就成了中國第三部門設立的法律障礙 。這樣 ，就從法律上把我國的第三部門“強行納入”了既存的第一部門之中 ，使我國的第三部門在法律的初始權利設定上就喪失了西方發達國家那樣的獨立性 ，使第三部門成了第一部門的法律附屬物 。

第二，現行法律法規關于第三部門的法律定位之規定不合理 。

我國的第一部門(政府部門)往往是直接通過行政命令的方式來指導第三部門的活動 ，政府與第三部門之間并不是基于平等的法律關系之上的準公共物品的委托與代理 、生產與消費的關系 ，目前我國仍沒有完全改變政府包攬第三部門的狀況④。

四、對策前瞻:我國第三部門提供公共物品的解決方法

目前的中國作為一個典型的“過渡型社會”，其法律明顯帶有新舊體制混合交織的特點 。放眼未來 ，第三部門在中國的興起將是大勢所趨 ，因此 ，如何對我國第三部門的法律規制進行完善 ，就成了擺在我們面前的一個重要課題 。我國應借鑒外國的先進經驗，建立五道防線共同確保第三部門的非贏利性和非政府性。

1、第一道防線——政府的監管。一是調節和引導第三部門發展的稅法規制及金融政策規則，要突出第三部門的獨特地位，突出第三部門的稅法權利，如誠實推定權、稅收優惠權、獲取信息權等，全面實行稅收法定原則，同時還要加強與有關第三部門的其他立法間的協調，以發揮法律綜合調整的總體功效;二是主管部門的政策和管理行為規制，如積極的鼓勵和扶持政策及必要的適度控制政策，如監督主體職責的合理分工與配合，更應強調的是依法監督和依法管理，使管理部門與第三部門組織各自的權利和義務相配合。

2、第二道防線——獨立的第三方評估。為彌補政府監督機制的不足，美國建立了獨立的第三方評估制度，與政府監督相比，它有效得多，而且它不僅不會限制好的非贏利組織發展，還會淘汰不良的非贏利組織，促進健康的非贏利組織更好地發展。在美國，較有影響的獨立民間評估機構有“全國慈善信息局”、“更好事物局委員會”等。我國應建立類似的機構。

3、第三道防線——第三部門的同行互律。除政府和第三方評估機構的他律外，確保第三部門遵循組織的行為規范與準則的另外一種辦法就是第三部門的互律，包括聯合會的互律、全國性協會的互律和行業性社團的互律等。通常，聯合會、全國性協會和行業性社團會制定一個共同遵守的道德標準和行為規范，以維護會員共同的社會形象。如可以建立基金會理事會、醫學協會。

4、第四道防線——媒體與公眾的監督與評估。媒體與公眾的監督與評估是規范第三部門組織行為非常關鍵的一道防線。由于媒體的普及范圍廣、影響大，因此媒體對一些第三部門具有很強的威懾作用。

5、第五道防線——第三部門的自律。自律是確保第三部門非贏利性的基礎，也是確保非贏利性的最后一道防線。第三部門的自律有多種形式。一種是通過組織內部的治理機構，如設立監事會和專職的監督員，對董事、執行人員的行為進行監督;一種是通過制定各種規章制度，如籌款管理制度、辦事程序等預防違規行為;另外就是通過組織的信念、使命促進成員的自律。□

(作者:南昌大學經濟法學專業2008級碩士研究生)

注釋:

①[英]約翰·格林伍德、戴維·威爾遜.英國行政管理.商務印書館.1991年版，第30—52頁.

②[美]萊斯特·薩拉蒙.非盈利部門的興起.載何增科主編.公民社會與第三部門.社會科學文獻出版社.2000年版第243頁.

③何增科.公民社會與第三部門.社會科學文獻出版社.2000年版，第10—31頁.

④劉大洪、李華振.政府失靈語境下的第三部門研究.2005年.