犯罪構成理論的擴展思考

摘要犯罪構成理論作為刑法學中的核心問題，無論是兩大法系還是我國，理論研究的前提都是從國家立場上對犯罪行為進行評價，對非國家評價機制的關注甚少。本文在周光權教授的理論基礎上，提出三個因素，即律師、民意和輿論，考察非國家評價機制在實際中發揮的機制。

關鍵詞犯罪構成權力非國家評價機制

中圖分類號:DF0—059文獻標識碼:A

犯罪構成理論是刑法學中的核心問題，無論何種刑法理論，缺少這一部分，其理論都要是不完整的.西方及我們學者在犯罪構成要件的具體內容、邏輯順序等問題上存在分歧，但都使用了同一種研究思路，即從靜態上對犯罪構成進行描述，并且都是從國家的立場上選取、剪裁、考量行為事實和評價行為性質。但是，司法機關的犯罪構成標準是否是唯一標準?司法機關能否在非國家評價的干預下獨立對犯罪構成進行判斷?非國家評價是否應該以及如何能夠評價體系相配合?

對此，有學者提出擴展犯罪構成的理論視野，即從非國家的角度反思刑法機制和刑法理論，“凸顯非國家的行為評價機制在確立犯罪構成中所起的作用”①著重分析非國家的行為評價機制如何對國家的行為評價機制產生影響，進而對犯罪構成理論的要素進行改造和異化。

本文用試將對非國家的評價體制影響犯罪構成理論在必要性和可能性上作進一步論述。

一、犯罪構成理論之基本觀點

犯罪構成理論是人們對一種“典型事實”的看法和評價，“可以看作是一座架設于事實與規范之間的橋梁。案件事實和刑法規范各為河岸之一端，司法者首先只能站在事實一岸，在查清案件事實的基礎上再打量對岸的刑法規范(被要求法律為準繩處理事實)，力圖通過事實直接過渡到規范。”②。大陸法系奉行邁耶的犯罪構成理論，認為犯罪構成由三要素組成:構成要件符合性、違法性和有責性;英美刑法中犯罪構成要件包括犯罪本體要件和責任充足要件兩部分;而在中國刑法中，學者提出了“三要素說”、“四要素說”、“五要素說”等理論模型，其中都包含有行為的主體、主觀方面和客體等內容。

“犯罪構成推定功能的產生相應地也就明確了各要件的邏輯順序。”③在邏輯順序上，大陸法系是將三個要素作遞進式的排序④;而英美法系是以犯罪行為、犯罪心態和辯護事由作為順序進行評價。

要之，兩大法系關于犯罪構成理論的共同要素存在于以下四個方面:行為、罪過心理、主體、客體。⑤特別重要的是，兩大法系對這四個方面內容進行遴選的主體并不存在本質的差異。在大陸法系國家，遴選的標準由立法機關作出，具體確認的行為由司法機關作出;而在英美法系國家，犯罪構成理論的前兩個要素由成文法典規定，而后一個要素則留待法官的裁量。由此可見，兩大法系都排除了非國家的評價體系參與犯罪行為的評價，但是，僅從靜態的、單一的角度看待行為事實和犯罪構成問題，有失偏頗，還應當從動態的、多層次的角度，關注哪些構成要件在司法實踐中舍棄了，哪些被重構了。

二、非國家的行為評價機制如何介入犯罪構成的現實性

傳統的權力觀是一種國家權力觀，國家權力通過法律得以運作，或者至少體現在以法律為形式的權力運作中。而福柯則認為權力并不只是一種禁止力量，它還會產生事物、導致快樂、構成知識、尤其是首先話語，它不是簡單的法律加極權的體系，而是一種復雜的社會策略形式。⑥如果借鑒福柯理論，在立法和審判中權力可以不止一個主體，在刑事案件中，多種權力相互交錯形成合力，作用于犯罪構成。在各種權力相互作用下，各種各樣的因素推動著司法機關進行刑事訴訟活動，最終在這些因素影響下，被告人會被納入犯罪框架之中。而“行為事實與犯罪構成之間的符合性判斷，是定罪活動的核心。”⑦

有關這些因素，周光權教授認為有五個，分別為:危害行為的實施及“典型事實”的形成及存在;受害者及其親屬的震驚與憤怒;集體表象的形成;行為人的懺悔;國家法律的介入。⑧筆者認為，除了以上五個因素之外，還有三個不容忽視的因素:律師、民意和輿論。下文將一一論述。

(一) 律師。

在我國刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人聘請律師為自己的辯護的比例不到三成，尤其是在輕微刑事案件中，自行辯護律更是達到九成以上。但畢竟是有些案件是由律師介入的。在新《律師法》實施以前，律師介入并實際發揮作用的時間事實上只能從檢察階段開始的，2008年新《律師法》頒布之后，該時間能夠提前到公安階段，但無論如何無法與公權力的介入時間相等同。公安機關總是在第一時間干涉了犯罪嫌疑人的心理和行為，無論律師如何緊隨其后，都無法達到同時介入的效果。在落后一拍甚至兩拍之后，律師所承擔的任務，不僅僅是與犯罪嫌疑人、被告人溝通、了解案情，更重要的一點是需要對犯罪嫌疑人、被告人的心理作出回應和調整。在仔細揣摩和引導之后，以期達到消除或最大程度上減少公安機關刑偵人員、同監室人員對犯罪嫌疑人、被告人心理上造成的刺激和影響，以期能夠更好地把握犯罪嫌疑人、被告人，并且將它調整至與辯護行為相協調，以達到最好的辯護效果，從而對他的犯罪行為的定性發揮作用。另一方面，律師的作用不僅僅體現在正當的辯護職能上，不可否認的是，律師在一些復雜疑難案件中(但受高層領導關注的大案要案除外)，或多或少地利用自身與公安機關、檢察機關、審判機關的便利關系，影響到犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑，也就勢必影響了此行為的犯罪構成。這一部分因素，因其微妙的心理因素和灰色的實務操作，不常為人們所考察，但實際對犯罪構成發揮著一定的作用。律師的話語權，不在于庭上激昂的辯論，而在于合法路徑下的經驗的操作。

(二) 民意。

民意對犯罪構成的影響，似乎是符合民主必然要求的，在權力帶來的話語中，最強音莫過于民意。從犯罪構成的產生來看，在我國，雖然它沒有明文規定在刑法當中，但這一理論源出學者對我國刑法既有規定的抽象和概括，正如陳興良教授所言“從犯罪構成理論的產生來看，它也起源于對刑法分則條文規定的解釋”⑨因而，包含在刑事立法中的民意，或多或少地間接滲透到了犯罪構成理論中。在英美法系國家，刑事案件的事實部分是由陪審團決定的，這是民意最好的體現。對于這種民意體現，尤其值得我們思考是它的介入方式。陪審團人數不多，且每個有陪審團的刑事案件，組成的陪審團成員不可能相同，他們不是作為整個民眾的代表，而是作為民眾的成員，由自己的良知作出判斷，并且只在犯罪事實總分發生影響。這種介入方式的優點在于:它是有合法通道的、形式固定、并且后果可控的。如此才能真正體現民意的正常影響，而不是強加干涉。這同筆者以下將要介紹的輿論所代表的“民意”有很大差別，而這種輿論所代表的“民意”干涉刑事審判，在當下中國有逾演逾烈之勢。

(三) 輿論。

輿論影響刑事審判和犯罪構成不是必需的，而是事實的。這在中國的許霆案中得到明證。各種新聞媒介的傳播，大量記者寫手的渲染，使一件普通的盜竊案成為司法史上的經典。在這一過程中，案件的主要事實經由媒介的剪裁和肢解，成為人們津津樂道的大餐，這些人們還不能稱之為普通民眾，因為其中的主要媒介是通過網絡，而使用網絡并迷信網絡的人群主要是青年學生和上班族;這一族群在網絡中養成了盲從迷信、失去判斷以及推波助瀾的習慣，在一種近乎混沌不清的心理作用下追隨和推動這一“新聞事實”的演進。另一方面，基層法官的壓力空前巨大，來自上級的指令使這一原本正常的判決變得異常困難。(筆者之所以一再使用“普通”“正常”等詞語形容該案的一審判決，主要是因為在此之前，已經出現過一系列類似案例，被告人家屬雖不服，一直在上訪中，但畢竟原判決生效并執行了。)在這種情形下，終審判決給出了與一審判決大相徑庭的結果，終于平息這場風波，也就終于被輿論所壓倒。如果我們從與本案相類似的一系列案件中考察，就會發現，在這一案件中，犯罪構成完全是由輿論所掌握的，并且輿論向其注入了大量的道德評判和民眾激情。這些內容非但沒有合法通道，也無法控制其走向，更讓人恐懼的是，它的出現總是讓人始料未及難以防范。這也就意味每個人都有可能淪落到被網絡人群集體謀殺的境地。因此，輿論作為影響犯罪構成的因素之一，在沒有好的機制規范其作用的情況下，還是應當避免它的負面影響，以免破壞民主與法治。

三、結語

本文對非國家評價體制進入犯罪構成的確定過程，僅作了實證上的分析。重視非國家的評價機制的作用，首先不是為了貶抑國家司法權力的重要作用，其次不是過分抬高非國家評價機制的地位，而僅在于為人們打開一個視角，向人們展現犯罪構成的確定這一復雜過程中存在一些弱勢的甚至偶發的因素，雖不起眼但不可忽視。□

(作者:南京大學法學院08級法學理論研究生)

注釋:

①周光權.行為評價機制與犯罪成立——對犯罪構成理論的擴展性思考.法學研究.2000年第3期.

②馮亞東.犯罪構成本體論.政法論壇.2007年第4期.

③聶昭偉.論我國犯罪構成體系的缺陷與完善.法律科學.2006年第5期.

④參見童德華.哲學思潮與犯罪構成——以德國犯罪論的譜系為視角.環球法律評論.2007年第3期.

⑤參見趙秉志.論犯罪構成要件的邏輯順序.政法論壇.2003年第12期.

⑥參見莫偉民.主體的命運———福柯哲學思想研究.上海三聯書店1996 年版，第252頁.

⑦沈琪.犯罪構成符合性判斷的思維模式.中國青年政治學院學報.2007 年第5 期.

⑧參見周光權.行為評價機制與犯罪成立——對犯罪構成理論的擴展性思考.法學研究.2000年第3期.

⑨陳興良.犯罪構成:法與理之間的對應和緊張關系.法商研究.2003年第3期.