刑法中的身份問(wèn)題研究

摘要研究共同犯罪與身份問(wèn)題的重要法律前提之一是身份及身份犯的存在，因此，正確的界定身份及身份犯，追溯身份關(guān)系產(chǎn)生的根源，對(duì)于科學(xué)揭示共同犯罪與身份的關(guān)系問(wèn)題具有非常重要的意義。本文在此對(duì)刑法中的身份問(wèn)題做了簡(jiǎn)要的探討，以期對(duì)研究共同犯罪與身份問(wèn)題提供一定的借鑒。

關(guān)鍵詞身份身份犯共同犯罪

1 身份的概念

1.1 各國(guó)刑法關(guān)于身份概念的界定

在古代法中，身份起源于屬于家族所有的權(quán)利和特權(quán)。在現(xiàn)代法中，身份這個(gè)名詞用來(lái)僅僅表示這一些人格狀態(tài)。①由此可見，古代法中的身份主要體現(xiàn)的是一種地位、特權(quán)，但隨著地位、特權(quán)的消失，身份的含義也在發(fā)生變化，它不再是地位、特權(quán)的表示，而僅僅代表一種人格特征，或許稱個(gè)人特征更為貼切。

在現(xiàn)代法中，日本刑法上對(duì)身份的解釋認(rèn)為，身份不僅僅局限于男女性別及本國(guó)人外國(guó)人之間的差別，以及親屬關(guān)系、公務(wù)員資格等，而且是與一定犯罪行為有關(guān)的犯罪人，在人的關(guān)系上的某種特殊地位或狀態(tài)。②即，所謂身份是指所有與一定犯罪行為有關(guān)的人的這種特殊地位或狀況。③這是少有的刑法明確規(guī)定身份概念的立法例，這一概念顯然將行為人的營(yíng)利目的等主觀心理因素也理解為了刑法身份的內(nèi)涵，它為相當(dāng)多的學(xué)者所支持，但也有學(xué)者認(rèn)為:“這一概念將行為人的營(yíng)利目的等心理狀態(tài)，繼續(xù)性等也理解為身份的要素是不合適的”; ④德國(guó)刑法采用特定的個(gè)人要素或個(gè)人特征這種表述方式，當(dāng)然不受身份一詞本身所具有的歷史含義的限制，雖然在解釋上便利但卻不如身份一詞簡(jiǎn)練。當(dāng)然德國(guó)刑法理論對(duì)解釋特定的個(gè)人要素也存在爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為特定的個(gè)人要素只涉及行為人的個(gè)人要素，而不包括行為的個(gè)人要素;而瑞士刑法和阿根廷刑法則將“身份”分別稱為特殊身份關(guān)系、資格及情況和個(gè)人聯(lián)系。這些立法例雖然對(duì)身份的規(guī)定范圍有寬窄之分，但就其實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，并無(wú)原則區(qū)別。

我國(guó)學(xué)者對(duì)身份的概念有這樣幾種界定，“所謂特定身份，是指一切與犯罪行為有關(guān)的主體在一定社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或某些生理、病理特征” 。⑤這種身份既包括法律賦予的某種特定資格，也包括業(yè)務(wù)上的某種特定資格，還包括基于特定事實(shí)而發(fā)生的其他特定關(guān)系。⑥“按照刑法中較為通行的主張，所謂特殊主體的特殊身份，是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面的特定的資格或狀態(tài)”。⑦我國(guó)刑法在分則中涉及特殊身份，因此，我國(guó)刑法理論對(duì)于身份是在特殊主體構(gòu)成的范圍內(nèi)加以討論的。犯罪主體是我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中犯罪成立的一個(gè)要素，犯罪主體又可以分為一般主體和特殊主體。由此引申出的一般主體的犯罪和特殊主體的犯罪，基本上可以對(duì)應(yīng)大陸法系刑法理論中的非身份犯與身份犯。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，犯罪的特殊主體也可以稱為犯罪主體的特殊身份，犯罪主體不但要求行為人應(yīng)是有責(zé)任能力的自然人，而且行為人還必須具備法定的特殊身份。因此，要求特殊主體即犯罪人須具備特殊身份的犯罪為身份犯。⑧

1.2 身份的狹義和廣義之分

身份的概念有狹義和廣義之分，狹義的身份則僅指主體所具有的資格，而廣義的身份則包括其他特定關(guān)系。我國(guó)學(xué)者對(duì)身份的研究較為深入，他們中有學(xué)者在狹義上將理解身份并謂之為“行為人所具有之特定資格”。⑨有的在廣義上將身份理解并稱之為“犯人一身所具有之資格、地位或狀態(tài)”; ⑩有的在較廣意義上認(rèn)為身份是“指專屬于犯人所具有之特定資格及人身關(guān)系”;豘有的也認(rèn)為“犯罪主體的特殊身份是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)。例如，公務(wù)、軍人、男女、親屬、在押犯罪等。”豙而在我國(guó)刑法理論上，其更傾向于對(duì)身份作廣義的解釋而不是狹義的解釋。但無(wú)論廣義還是狹義的解釋，其只有是與主體有關(guān)系的某些特征才能被解釋為身份，而其他的與犯罪的主觀方面有關(guān)的某些特征則不能被解釋為身份。

1.3 刑法中身份的性質(zhì)

刑法中的身份具有如下四點(diǎn)性質(zhì):一是身份是與犯罪行為人有關(guān)系的。一般指行為主體或犯罪主體所具有的身份，與犯罪行為人的人身是密不可分的關(guān)系;二是身份與犯罪行為是密切相關(guān)的。身份的作用決定了其可以決定或影響刑事責(zé)任;三是身份中具有構(gòu)成要件要素或規(guī)范的構(gòu)成要件的性質(zhì);四是身份可以表現(xiàn)為一種特殊的人身特征，其包括資格、狀態(tài)、地位、生理和病理特征、關(guān)系等明確的個(gè)人要素。

所以筆者認(rèn)為，可以給刑法中的身份下這樣一個(gè)定義，即法律明文規(guī)定的對(duì)定罪量刑具有影響的一定的個(gè)人要素就是身份。

2 身份的特征

2.1 本質(zhì)特征

身份基于對(duì)定罪量刑能夠產(chǎn)生影響的特征成為了刑法理論的重要研究對(duì)象，否則，一定的個(gè)人要素也就不可能會(huì)成為刑法所研究的身份。因此，對(duì)定罪量刑具有影響也就必然是刑法中身份可以挖掘的本質(zhì)特征。身份對(duì)影響定罪量刑的影響可以做以下兩種具體區(qū)分:一是身份會(huì)影響定罪。有這種身份才會(huì)構(gòu)成犯罪，反之，無(wú)這種身份則不會(huì)構(gòu)成犯罪。這種身份也被稱為構(gòu)成身份或定罪身份，因此也就構(gòu)成了純正的身份犯。二是身份會(huì)影響量刑。這種身份對(duì)定罪并沒(méi)有影響，它影響的僅僅是量刑。這種身份也就被稱為加減身份或量刑身份，因此也就構(gòu)成了不純正的身份犯。

2.2 事實(shí)特征

既然刑法中的身份已經(jīng)明確為是一定的個(gè)人要素。而刑法中的個(gè)人要素又是依附于人身而存在的，其特定的主體就必須有自己的身份。無(wú)身份的特定主體是不存在的，獨(dú)立于特定主體之外的身份也是不存在的。身份既包括先天的、自然的資格，如性別等，也包括后天的，人在接觸社會(huì)的過(guò)程中發(fā)展和建立起來(lái)的資格和地位，如國(guó)籍等。但這些都是限定在行為人身份的客觀事實(shí)方面的特征，而對(duì)于行為人身份的主觀方面的特征，如犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪目的等就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是身份。

所以，個(gè)人因?yàn)榫哂羞@些要素而發(fā)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而當(dāng)這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及犯罪時(shí)，就應(yīng)當(dāng)由刑罰的手段加以調(diào)節(jié)，此時(shí)的這種個(gè)人要素就會(huì)成為刑法中的身份。因此，一定的個(gè)人要素必然就成為了刑法中身份的事實(shí)特征。

2.3 法律特征

刑法中的身份是由法律明文規(guī)定的犯罪行為人所具有的特定資格和其他特定關(guān)系諸要素。而考察這些要素的效力，則完全要取決于刑法的明文規(guī)定，要考察對(duì)定罪量刑有影響的行為人主體的事實(shí)狀況。尤其對(duì)于影響量刑的身份而言，必須是刑法明確規(guī)定的予以考慮的量刑因素，這種身份是不允許法官酌量考慮的。例如，我國(guó)《刑法》第238條第4款規(guī)定明文規(guī)定:國(guó)家工作人員濫用職權(quán)犯非法拘禁罪的從重處罰。非常明顯，該罪中影響定罪量刑的身份就是國(guó)家工作人員，并且這也是刑法明文規(guī)定的。基于這種身份來(lái)考量，如果司法工作人員實(shí)施了強(qiáng)奸犯罪，其社會(huì)影響勢(shì)必顯得十分惡劣。因此，法院在定罪量刑時(shí)也往往會(huì)把犯罪行為人的這種司法工作人員身份作為一種從重的酌量因素來(lái)考慮，但需要指出的是，這種身份并不是刑法明文規(guī)定的構(gòu)成強(qiáng)奸罪所必要的從重因素。所以，單就強(qiáng)奸罪來(lái)講，司法工作人員并不是該罪中影響定罪量刑的那種身份。從這方面來(lái)看，各國(guó)對(duì)于身份的的認(rèn)定有區(qū)別是因?yàn)樯矸莸姆商卣鳎科湓蚴且驗(yàn)楦鲊?guó)刑法對(duì)于身份的規(guī)定不相同。

總之，一定的個(gè)人要素是否會(huì)影響定罪量刑，進(jìn)而成為刑法中的身份，必須要有事實(shí)作為基礎(chǔ)，但其能否影響定罪量刑則完全取決于法律的明文規(guī)定，這也就是刑法中身份的法律特征。

3 身份犯中的身份

3.1 身份犯中的身份

刑法中的身份和身份犯中的身份并不完全相同。雖然刑法上的身份可以將主體身份、對(duì)象身份及相關(guān)人的身份列為其研究對(duì)象，但是，筆者認(rèn)為對(duì)于身份犯中的身份，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行相對(duì)保守的研究，身份犯中的身份為刑法上的身份所包括，其是刑法上的身份的下位概念，即身份犯中的身份是刑法上身份當(dāng)中的一種。

身份犯中的身份并不完全相同于刑法上的身份，其主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

第一，從概念角度來(lái)看，刑法上的身份是指法律明文規(guī)定的影響定罪量刑的一定的個(gè)人要素。還有學(xué)者認(rèn)為“所謂身份犯是指刑法規(guī)定的以行為人所具有的特定身份作為犯罪構(gòu)成要件或量刑情節(jié)的犯罪。”豛依據(jù)這一概念可以看出，身份犯中的身份是指刑法明文律規(guī)定的影響定罪量刑的犯罪行為人的一定的個(gè)人要素。

第二，從范圍角度來(lái)看，刑法上的身份的外延要比身份犯中的身份外延更加廣泛。

其一，刑法中的身份不以犯罪行為人的身份為必要，它還包括犯罪對(duì)象及其它相關(guān)人所具有的足以影響定罪量刑的身份。比如拐賣婦女、兒童罪的犯罪對(duì)象必須是婦女、兒童。打擊報(bào)復(fù)證人罪的犯罪對(duì)象只能是證人。這些身份都是刑法上所涉及的定罪身份，由于這些身份并非犯罪行為人所具有，因而它們都不屬于身份犯中的身份。而身份犯中的身份指的必須是犯罪行為人具有的身份。

其二，雖然精神病人與未成年人可以作為刑法上的身份的研究對(duì)象，但是他們卻不宜作為身份犯中的身份的研究對(duì)象。因?yàn)榉缸镏黧w必須具備的要素或者說(shuō)其具有可罰性的前提是必須具有刑事責(zé)任能力，任何不具備刑事責(zé)任能力的人都不能成為犯罪主體，其行為即使具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性也并不會(huì)被認(rèn)為是犯罪。因此，深入研究精神病人與未成年人減輕或免于處罰的原因，主導(dǎo)因素是由于二者不具備或者欠缺刑事責(zé)任能力，因而就不可能成為所有或部分犯罪的主體，并不是由于他們具有特殊身份導(dǎo)致的。所以，把精神病人與未成年人作為具有特殊身份的人而減輕或免于處罰的認(rèn)識(shí)并不恰當(dāng)，精神病人與未成年人不應(yīng)當(dāng)被看作是身份犯中的身份。

3.2 身份犯中身份的分類

作為刑法上身份其中一種的身份犯中的身份，相對(duì)于對(duì)刑法上身份的分類，只有部分適用對(duì)其的劃分。例如，對(duì)于身份犯中的身份的分類同樣可以分為構(gòu)成身份與非構(gòu)成身份(定罪身份與量刑身份或純正身份與不純正身份)、自然身份與法定身份、定式身份與非定式身份、排他性身份與非排他性身份、積極身份與消極身份等。但如主體身份與客體身份這種與行為相關(guān)的身份和與行為人相關(guān)的身份，往往其劃分對(duì)象范圍比較廣，完全超出了身份犯中身份劃分的范疇，因此，對(duì)其的分類并不適用于身份犯中身份的分類。

筆者認(rèn)為，還可以探討性的將身份犯中的身份劃分為認(rèn)知身份和利用身份。下面將探此分類方法及其意義。

(1)將認(rèn)知身份和利用身份作為身份犯中的身份的新分類方法。將認(rèn)知身份和利用身份作為身份犯中的身份的新分類方法，是根據(jù)刑事立法對(duì)身份在身份犯罪中的不同要求劃分的。

認(rèn)知身份是指只要行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己具有的某種身份，而這種身份恰恰又被規(guī)定為犯罪的定罪量刑要件，需要按身份犯相關(guān)規(guī)定來(lái)處罰。在這種身份犯罪中，不要求行為人認(rèn)識(shí)到該身份是某一犯罪的定罪量刑要件，也不要求行為人有意識(shí)地去利用這一身份，但只要擁有該特定身份的行為人實(shí)施了相應(yīng)的犯罪行為就可以將其認(rèn)定為身份犯罪。例1，在某男子犯強(qiáng)奸罪的場(chǎng)合，刑事立法對(duì)行為人利用男性這一身份并不強(qiáng)調(diào)，而是基于其為男性的事實(shí)做出判斷的，只要行為人實(shí)施了強(qiáng)奸行為，就可以認(rèn)定強(qiáng)奸罪(下轉(zhuǎn)第185頁(yè))(上接第179頁(yè))成立。例2，我國(guó)《刑法》第243條第2款誣告陷害罪的規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，從重處罰”，分析該條不難看出，條文對(duì)行為人利用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員這一特定身份未作要求，而只要行為人實(shí)施了誣告陷害他人的行為并且情節(jié)嚴(yán)重，并且具備了這種身份，無(wú)論其誣告陷害他人時(shí)是否利用了職權(quán)，完全可以認(rèn)定其成立該罪并從重處罰。

利用身份是指根據(jù)刑事立法的有關(guān)規(guī)定，行為人為某種犯罪行為時(shí)既要認(rèn)識(shí)到自己的特殊身份有要利用自己的特殊身份。兩個(gè)條件都要具備才其犯罪行為才可以構(gòu)成身份犯罪。例1，我國(guó)《刑法》第254條報(bào)復(fù)陷害罪規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，假公濟(jì)私，對(duì)控告人，申訴人，批評(píng)人，舉報(bào)人實(shí)行報(bào)復(fù)陷害的，處……”在該條中可以看出，如果國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員僅對(duì)控告人等有報(bào)復(fù)陷害行為但未利用其職權(quán)，則不能認(rèn)定為報(bào)復(fù)陷害罪，如找殺手等進(jìn)行恐嚇報(bào)復(fù)等。只有其利用特定身份包括所擁有的職權(quán)為報(bào)復(fù)陷害行為，才能認(rèn)定為誣告陷害罪，也就才成立身份犯罪。例2，行為人是否利用職權(quán)更是區(qū)分盜竊罪與貪污犯罪等犯罪的關(guān)鍵所在。根據(jù)我國(guó)通說(shuō)，行為人利用職權(quán)盜竊公有財(cái)產(chǎn)則應(yīng)當(dāng)為貪污罪，但行為人只是具有國(guó)家工作人員身份，其在實(shí)施盜竊其管理的公有財(cái)產(chǎn)時(shí)沒(méi)有利用這種身份，就不應(yīng)當(dāng)定為貪污罪，而這卻正符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

(2)將身份犯中的身份劃分為認(rèn)知身份和利用身份所具有的意義。一是有利于充分貫徹罪刑法定原則，準(zhǔn)確地適用刑法。我國(guó)刑法在規(guī)定身份犯罪時(shí)，對(duì)有些身份犯罪只是要求行為人必須具有該身份，而對(duì)其是否利用這一身份并不作要求。還有一些身份犯罪，刑法明確要求其只有利用特殊身份為犯罪行為時(shí)才構(gòu)成相應(yīng)的身份犯罪，這反映出對(duì)是否構(gòu)成身份犯罪的問(wèn)題，我國(guó)刑法是做了不同程度的要求的。因此，為了映襯刑法的規(guī)定，把身份犯中的身份劃分為認(rèn)知身份和利用身份顯然可以更加準(zhǔn)確的適用刑法和貫徹罪刑法定的原則。二是有利于準(zhǔn)確地把握此罪與彼罪的界限。我國(guó)刑法中對(duì)不同罪做出了不同的身份方面的要求，這可以準(zhǔn)確的區(qū)分此罪與彼罪。前面提到的誣告陷害罪和報(bào)復(fù)陷害罪，如果行為人具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，其犯罪對(duì)象都是舉報(bào)人、控告人、申訴人、批評(píng)人，其采取的手段如果都是可能引起對(duì)犯罪對(duì)象追究刑事責(zé)任的誣告行為時(shí)，是否利用了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份就成了區(qū)分這兩個(gè)罪的關(guān)鍵所在。如果未利用這一特定身份，則應(yīng)認(rèn)定為誣告陷害罪，如果利用了這一特定身份，則認(rèn)定為報(bào)復(fù)陷害罪，原因就在于刑法規(guī)定了報(bào)復(fù)陷害罪的身份是利用身份，而誣告陷害罪的身份是認(rèn)知身份。