ＷＴＯ非違反之訴與競爭政策

摘要：競爭政策與貿易自由化政策存在相互促進和補充的關系，對競爭政策進行國際協調有助于WTO貿易自由化政策的推進。在WTO尚未明確是否將競爭政策納入其多邊貿易框架之前，不宜以非違反之訴的方式使WTO對競爭政策進行事實上的全面規范。

關鍵詞：競爭政策；貿易政策；WTO；非違反之訴

中圖分類號：F740；D996.1文獻標識碼：A

文章編號：1000-176X(2009)05-0117-07

WTO雖然對競爭政策本身沒有進行直接規范，但是對競爭政策與貿易政策間的關系問題一直給予密切關注。國際層面要求在WTO框架下解決競爭政策國際協調問題的呼聲很高，在WTO的新一輪談判策劃中，試圖將競爭政策作為談判新議題的努力再次展開。1996年12月WTO新加坡部長級會議決定成立了一個競爭政策工作小組，幾經周折，2004年8月1日通過的WTO總理事會《多哈工作議程決定》將競爭政策從議題名單中撤除。盡管如此，在WTO框架下協調競爭政策的努力已經展開。在競爭政策的國際協調尚未取得實質性成果之前，存在著利用WTO非違反之訴將競爭政策全面引入WTO框架的可能性，而這種可能性一旦付諸實施，將會對WTO產生重大的影響。

一、 競爭政策與貿易政策

競爭政策一般是指國家為了保護和促進市場競爭而制定和實施的經濟政策，其核心目標是通過保護市場正當的競爭關系，提高資源配置效率，增進社會福利。競爭政策本身在很大程度上是一種法律化的經濟政策，而競爭政策主要是通過法律來實施，因此，競爭法構成競爭政策的核心。從這個角度看，競爭政策首先體現為國家對市場競爭予以規范的意愿和程度，國家可以選擇制定實施競爭法，也可以選擇不制定競爭法，這是國家基于其自身經濟政策的要求而做出的選擇；其次，一般認為，作為競爭政策核心的競爭法主要包括反壟斷法和反不正當競爭法。反壟斷法主要規范對市場競爭構成阻礙的壟斷行為，其目標是確保市場的競爭性。盡管各國制定反壟斷法的基本宗旨是一致的，但基于國內經濟政策的不同需求，其內容和方式存在很大差別，但其規范范圍即壟斷行為的類別大同小異，例如我國反壟斷法規定的壟斷行為包括經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除限制競爭效果的經營者集中。反不正當競爭法主要規范市場中的不正當競爭行為，禁止經營者利用不正當的方式進行競爭。因此，限制競爭行為、壟斷行為、限制性商業慣例等相關概念均可以統括在競爭法或競爭政策概念之中。

競爭政策與貿易自由化存在著相互促進和補充的關系，二者在目標上具有一致性。實施貿易自由化政策有助于促進競爭政策的實現，而如果沒有競爭政策的輔助，貿易自由化的實現也將受到阻礙。“在國家之間的關稅和非關稅貿易壁壘減少后，要真正實現自由貿易的目標，還需要通過制定和實施有效的競爭政策來配合和補充，以防止企業的限制競爭行為在政府障礙已被消除的領域建立起新的市場障礙，形成所謂貨物與服務雖可以自由進出國境但仍無法進入他國市場的尷尬局面”。因此，在貿易自由化取得實質進展之后，競爭政策的作用顯得尤為重要，否則WTO所取得的貿易自由化成果可能會被私人企業的限制性商業慣例所抵消。這種起到抵消作用的限制性商業慣例被稱為“與貿易有關的私人部門活動”（TRAPS， trade-related activities of private sectors）。

日本消費膠卷案的起因充分說明了競爭政策與貿易政策之間的這種關系。美國柯達公司認為，日本富士公司在日本市場實施的一系列反競爭行為違反了日本的禁止壟斷法律，但是日本政府執法不力，對富士公司的違法行為予以縱容或容忍，使富士公司操縱了日本消費膠卷和相紙的市場，阻礙了柯達公司產品進入日本市場，根據WTO取得的貿易自由化利益由于日本的競爭政策而受到抵消。為此，柯達公司于1995年5月依據美國1974年貿易法向美國貿易代表提出指控，最終導致了美國依照WTO爭端解決程序起訴日本的日本消費膠卷案。

二、 以GATT/WTO作為競爭政策國際協調框架的努力

由于競爭政策與貿易政策間存在著相互促進和補充的關系，對競爭政策在國際層面進行協調的需要伴隨著國際貿易自由化的進程應運而生。

旨在創建國際貿易組織（ITO）的哈瓦那憲章的起草者已充分認識到競爭政策對貿易自由化的重要意義，因此，哈瓦那憲章第五章專章規定了限制性商業慣例。關稅及貿易總協定（GATT）先行、哈瓦那憲章緊隨其后的計劃落空后，GATT協定聯系哈瓦那憲章有關章節包括第五章規定的第29條失去了意義，因此，GATT締約方于1955年一致通過一項決議，決定刪除GATT第29條，但由于一個締約方沒有批準該決議，致使GATT第29條的條文仍然予以保留，只是不再具有實際意義，其指向的哈瓦那憲章關于限制性商業慣例的第五章對締約方不具有任何約束力。

盡管如此，將競爭政策納入GATT/WTO框架的努力一直在進行中。早在1955年，就有締約方代表提議在GATT中設置規范國際貿易中限制性商業行為的條款，但因時機不成熟而沒有獲得通過。1958年，GATT決定成立一個專家組研究GATT是否以及在何程度上規范限制性商業慣例，專家組通過了一份研究報告，建議為限制性商業慣例問題提供一個進行磋商的機會。繼烏拉圭回合談判中未能對競爭政策進行討論，將“國際反壟斷法典草案”作為諸邊協議而納入WTO框架中的專家動議未能成功之后，在WTO新一輪談判中納入競爭政策議題的努力和計劃也相繼落空。目前的狀態是，在WTO框架下展開競爭政策談判未能實質性啟動，這種談判今后能否啟動以及何時啟動取決于WTO成員方能否就其分歧較大的立場達成妥協。

從目前的情形看，將競爭政策納入WTO框架的可能性是存在的，但具體進程還很難預料，主要的困難在于各成員方的觀點和態度存在很大差別。發達國家關注的是通過對發展中國家提出競爭政策的要求，使發展中國家的市場具有市場競爭性，以免貿易自由化的成果因發展中國家缺乏市場競爭機制而受到減損；發展中國家則更加關注對反傾消措施進行控制以及跨國公司濫用優勢地位的限制競爭行為；美國堅持認為反傾消措施與競爭政策無關，拒絕就反傾消問題進行談判。可見，各成員方的立場差異還是很大的。在可預見的時期內，寄希望于通過制定競爭政策規則而使非違反之訴的適用退出這個領域，還不是很現實。

三、 GATT/WTO的非違反之訴制度

非違反之訴(Non-violation complaint）是世界貿易組織（World Trade Organization， WTO）爭端解決機制中比較有特色的一項規則。非違反之訴是指這樣的一種情形：如果一成員方實施了某項措施，并致使另一成員方依照WTO協定而合理預期的利益受到抵消或損害，即使該項措施并沒有違反WTO協定，利益受到抵消或損害的成員方仍然有權依照WTO爭端解決程序提起申訴，如果裁定非違反之訴成立，被訴方雖然沒有義務撤消被訴的措施，但有義務與申訴方達成滿意的調整或進行補償。非違反之訴在“關稅及貿易總協定”（General Agreement on Tariffs and Trade， GATT）簽訂時就規定在GATT1947第23條1（b）中，在GATT近50年的爭端解決實踐中，專家小組通過具體案件裁決對非違反之訴做出了一定程度的闡明，烏拉圭回合談判又進一步將其適用領域擴展到“服務貿易總協定”（GATS）和“與貿易有關的知識產權協定”（TRIPS）以及其他多邊貿易協定。

GATT1947“非違反之訴”的概念源于20世紀30年代國際聯盟系列經濟會議有關貿易政策的討論，以及后來同一時期主要是美國簽訂的雙邊貿易協定。

第一次世界大戰后，各國政府在恢復經濟的努力中，對貿易自由化的認識并不存在分歧。為落到實處，國際聯盟于1920年設立的經濟委員會主持了一系列討論，主要目的之一就是促進簽訂貿易條約降低關稅，即所謂的“關稅停戰”（Customs truce）。但達成此目的必須解決普遍存在的“間接保護”（Indirect protection）問題，這樣才不致使關稅降低的利益被關稅外的其他替代性措施所抵消。“間接保護”在當時不但十分盛行，而且花樣繁多，因此，如何解決這一問題自然成為討論中的關鍵。最初的設想是要先列出應予禁止的“間接保護”措施，但1933年的倫敦貨幣與經濟會議否定了這個設想，因為各國逐漸認識到，全部列出此類措施是不可能的，于是決定以一個原則性的條款即“公平待遇條款”（Equitable treatment clause）來解決。在此背景下，美國代表Fred Nielsen為會議準備了條款草案，并被倫敦會議所采納。在這個條款中第一次使用了“抵消或損害”的用語，形成了“非違反性抵消或損害”（Non-violation 1ification or impairment， NVNI）的概念。這一概念在美國其后的雙邊貿易協定中得到普遍推行，在此基礎上，通過其提出的作為ITO談判基礎的“憲章建議稿”，美國使這一概念引入了ITO進而GATT談判中。有意思的是，美國在其建議稿中，僅意在使“非違反之訴”適用于ITO的“商業政策篇”，這樣做的目的是計劃將“商業政策篇”作為一個獨立的協議，作為首輪關稅減讓談判結果的協議框架。這一目的因GATT1947的先期臨時生效而實現，從而美國將“非違反之訴”僅適用于關稅減讓情形的初衷彰然若揭。

從非違反之訴的根源及被寫入GATT的背景看，顯然是為了維持關稅減讓承諾的實際利益或作用，從而使通過關稅減讓而促進國際貿易這一當時惟一可選擇的途徑不致落空，因此，關稅減讓利益的維持是非違反之訴的核心和整個設計的全部目的所在。GATT的根本目的是保護成員方間互惠關稅減讓，由于當時在國際貿易領域許多實體規則的缺失，名目繁多的“間接保護”措施可能輕易地令GATT的根基受到動搖，因此，以非違反之訴的設計防止成員方利用非關稅壁壘或其他政府措施抵消關稅減讓帶來的利益。日本膠卷相紙案的專家組對此曾明確：“第23條（1）b的目的是，通過對GATT規則沒有規定、但卻抵消或損害一成員方關稅談判合法預期利益的政府行為予以調整，保護GATT的減讓平衡。”

非違反之訴如從字面理解，與“違反之訴”相對應、并列，似乎“違反之訴”之外的情形均包含在其中，適用范圍應很寬泛。但事實上與GATT/WTO歷史上共300多個案件相比，非違反之訴是極少量的。雖然從字面上看不出這層意思，但從條款的設定背景和目的看，起草者們并沒有將非違反之訴視為常例，本意是要將其作為特例對待，這一層意思隨著國際貿易政策規則化范圍的擴展而日漸清晰。在“日本膠卷案”中，專家組非常明確地表達了這一精神：“雖然非違反之訴救濟是WTO/GATT爭端解決中一個重要的、被接受的手段，并已‘載入書本’近50年，我們注意到只有8個案件專家組報告實質性地對第23條1（b）申訴進行了裁判。這表明，無論是GATT締約方還是WTO成員方均謹慎地適用該救濟措施，并實際上將其視為例外的爭端解決工具。我們注意到，在這一點上，歐盟油菜籽案及本案中的歐盟和美國均確認‘非違反抵消或損害’（NVNI）救濟應謹慎適用，并應視為例外性的概念。理由很簡單，成員方談判議定其同意遵守的規則，只例外地因未違反這些規則的行為而受到挑戰。”

畢竟非違反之訴的規定字面含義寬泛，規定模糊，上述例外對待的原則只能通過具體案例予以體現，因此，通過專家組的判例裁決，基本確立了非違反之訴的構成要素，主要包括：（1）存在一成員方政府的措施；（2）申訴方在談判時無法合理預期會實施前述措施，或從另一個角度講，對一成員方的減讓存在合理預期的利益；（3）該利益因上述措施受到抵消或損害，即上述措施不利地打亂了減讓所確立的產品間的競爭關系。

日本消費膠卷案（Japan-Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper）是WTO第一個非違反之訴案件，雖然美國提出的非違反之訴沒有得到支持，但專家組報告對非違反之訴進行了較為全面細致的論述，包括非違反之訴的目的、構成要素、舉證責任、證明標準等，這是專家組在總結GATT以往實踐的基礎上對非違反之訴的理解。對專家組的這些理解還存在很多爭議，值得專門進行討論，超出了本文的范圍。但是，通過對本案事實的大致了解，有助于更具體地認識非違反之訴的含義。

1996年9月20日，美國根據WTO爭端解決諒解第4條及第6條的規定，請求設立專家組，以解決其與日本間有關消費膠卷和相紙的爭端。美國認為，日本的某些法律、法規、要求和措施影響了進口到日本的消費膠卷和相紙的分消、允諾消售和國內消售，對美國應從日本在肯尼迪回合、東京回合、烏拉圭回合所作的消費膠卷和相紙關稅減讓中取得的合法預期利益造成抵消或損害，因此依照GATT第23條1（b）的規定提起非違反之訴。

美國在申訴中提出的對其利益造成抵消或損害的日本政府措施共有21項，大體分為三類：（1）分消措施：鼓勵和便利形成一種消費膠卷和相紙的市場結構，這種市場結構使進口膠卷和相紙被排除在傳統分消渠道之外；（2）大型零售商場法：通過限制大型零售商場的設立，限制了進口消費膠卷和相紙替代性分消渠道的發展；（3）促消措施：通過限制促消而使進口消費膠卷和相紙在市場上處于不利地位。美國認為，日本的這些國內措施雖然并沒有違反GATT的規定，但對其在關稅減讓談判中的預期利益產生抵消或損害，因此符合非違反之訴的成立條件。專家組報告認定美國提出的非違反之訴不成立。

前面提到，非違反之訴字面上看來范圍很寬泛，但事實上卻是作為例外來掌握的，因此，無法望文生義地理解。這里選擇美國申訴的其中一項措施——“大型零售商場法”——來進一步認識這一點。

日本國會于1973年10月1日通過“大型零售商場法”，1974年3月1日起生效。該法主要是對大型零售商場的設立予以監控。根據該法的要求，新的大型零售商場計劃完工和開張前12個月，須向有關部門提交通知，有關部門就該商場是否適用本法規定的程序做出通告，商場只能在此通告7個月后才能開業。向有關部門提交前述通知后的4個月內，必須向有關部門、地方商會、當地零售商或其協會、消費者就商場設立計劃進行解釋。商場開業前至少5個月，必須向有關部門提交通知，該有關部門確定新商場的設立是否可能對中小零售商產生重大影響，如果是，則有關部門可要求減少商場面積及/或推遲開業時間。美國認為，大型零售商場更樂于消售進口消費膠卷，因而是進口消費膠卷和相紙重要的分消渠道。“大型零售商場法”限制、制約了新的大型商場的設立，從而限制了進口消費膠卷和相紙的另一分消渠道的發展。

專家組認為，構成非違反之訴應符合三個要素的要求，即被訴方政府實施某項措施、申訴方具有合法預期利益、損害及因果關系。就“大型零售商場法”而言，第一個要素是具備的，它屬于日本政府實施的一項措施；關于合法預期利益，美國認為是其源自日本消費膠卷和相紙關稅減讓（肯尼迪回合、東京回合、烏拉圭回合）的對市場準入改善的合法預期，而專家組認為，從實施措施和關稅減讓的時間看，美國僅對源自肯尼迪回合的關稅減讓有改善市場準入的合法預期；關于損害和因果關系，專家組認為“大型零售商場法”并不是特別針對某一具體產品或某一來源的產品，因此，并未破壞進口及國產消費膠卷和相紙的競爭關系，不存在損害。因此，裁定美國提出的非違反之訴不成立。

四、競爭政策國際協調對非違反之訴適用范圍的影響

非違反之訴的適用范圍向來是對非違反之訴的意義和價值持有相左觀點者均重點關注的問題，或呼吁縮減其適用范圍，或力主擴大其適用范圍。在GATT/WTO立法及實踐中，非違反之訴適用范圍在兩個不同方向上的變化都發生過，體現了對非違反之訴限制主義和激進主義不同力量的作用。考察非違反之訴適用范圍變化過程，對于認識這種制度的作用、價值和未來趨向應該會有裨益，盡管這個變化過程顯得雜亂無章。

競爭政策被納入WTO框架后，勢必形成有關競爭政策的實體性紀律，對貿易的市場準入產生影響的競爭政策需要符合這種實體性紀律的要求，否則將構成對WTO協定義務的違反。因此，有關競爭政策爭端將主要以違反之訴的方式解決，非違反之訴在這方面的適用機會大大降低。非違反之訴適用范圍受到這種影響的現實性取決于競爭政策納入WTO框架的可能性。

而在目前階段，如果擴張非違反之訴的適用范圍，通過非違反之訴全面解決競爭政策引發的貿易政策問題，無疑將對違反之訴的適用范圍產生重大影響。

GATT雖然認為應該對限制性商業慣例采取一定的行動，但并不傾向于利用其爭端解決機制處理競爭政策問題。如前所述，GATT于1958年11月指定了一個專家組（Group of Experts）進行研究，以確定GATT是否、在何程度上以及如何對國際貿易中的限制性商業慣例采取行動。專家組隨后提交了研究報告，認為GATT締約方全體在這方面應該采取行動，而且認為GATT締約方全體是對限制性商業慣例采取行動的恰當的、適格的機構。但在采取行動的方式上，專家組沒有達成統一意見，按照大多數專家的意見，作為限制性商業慣例方面的專家而不是GATT法律問題的專家，專家組不能判斷對限制性商業慣例是否適用GATT第23條。大多數專家確信，盡管如此，應建議締約方全體不要依據GATT第23條采取行動。多數專家不建議采納GATT爭端解決條款處理限制性商業慣例的理由是，“這樣的行動會引發根據第23條第2段的報復措施的嚴重風險，而采取這種報復措施所基于的判斷可能是在缺乏足夠的關于限制性商業慣例事實信息的情形下不得已而做出的，從而對貿易產生不利的影響。”為此，多數專家建議采取雙邊磋商方式，以求消除限制性商業慣例的不利影響，但GATT對這種雙邊磋商不主動參與，亦不采取實質性行動。少數專家的意見與其他專家的意見大體相同，差別在于建議GATT積極主動地參與雙邊協商，如果有關雙方經過磋商沒有達成一致，則締約方全體指定一個專家組參加上述磋商。并且認為，如果仍無法達成一致，將向締約方全體進行報告，締約方全體可以根據GATT第23條第2款的規定提出建議，但是不進一步采取GATT第23條第2款第二句所規定的其他措施。可見，專家組并不建議通過GATT爭端解決條款處理限制性商業慣例，少數專家的意見歸根到底也不是利用GATT爭端解決條款處理限制性商業慣例。

GATT隨后又指定了一個工作組（Working Party）對上述報告進行研究，工作組最后提交了一份經各方妥協的草案，締約方全體在此基礎上于1960年11月18日通過了《關于限制性商業慣例的決定》，中心思想是表明GATT目前無法對限制性商業行為進行控制，但考慮到對GATT貿易自由化進程構成阻礙，建議開展雙邊磋商，如雙方認同有關限制性商業慣例產生了有害的影響，則應采取適當的措施消除這種影響，如不能達成一致，則通知秘書處，由秘書處轉達給締約方全體。

上述決定是以GATT不插手處理限制性商業慣例為基調的，否則，該決定對限制性商業慣例的有關描述和處理原則使人感覺非違反之訴是最接近的可用機制。

時過境遷，當GATT覺得可以插手限制性商業慣例時，人們首先想到的就是非違反之訴。世界銀行1993年的一份政策研究報告《競爭、競爭政策及GATT》體現了這種思路，巧合的是，該報告的作者之一為GATT秘書處法律部的Petros C.Mavroidis教授。該報告的中心論點是，為了促進全球競爭，與其協調各國的競爭政策，莫如進一步推進貿易自由化以及實施現有的GATT規則；現有的GATT規則和判例法適用于有關競爭政策問題的爭端解決，既可以針對締約方實施其現有競爭法律的行為，也可以針對締約方不實施有關法律的行為；對于與競爭政策有關的爭端，應該更積極地利用GATT現有的非直接途徑，如非違反之訴這個具有強大潛在功能的工具。

倡議適用非違反之訴處理限制性商業慣例問題的另一位著名學者是Jagdish Bhagwati教授。Jagdish Bhagwati教授提出WTO應審查競爭政策問題，其動因是美國將“外國政府容忍企業的系統的反競爭活動”（the toleration by a foreign government of systematic anticompetitive activities by enterprises）列為可啟動“301條款”的情形之一，認為競爭政策問題已經引發了國家的單邊措施。Jagdish Bhagwati教授建議，GATT通過適用非違反之訴將與競爭政策有關的問題納入到GATT的管轄范圍，這樣做的優勢在于通過爭端解決實踐迅速確立競爭政策方面公認的最低要求標準，形成判例，同時又緩解了單邊措施帶來的問題。

五、不宜通過非違反之訴將競爭政策全面納入WTO框架

非違反之訴并不是不能適用于有關競爭政策的措施，如果成員方實施了一項有關競爭政策的措施，對另一成員方依照WTO協定合理預期的減讓利益造成了抵消或損害，沒有理由不能提起非違反之訴。但是，上述倡導適用非違反之訴處理競爭政策爭端的建議并不局限于此，而是期望通過非違反之訴全面地將競爭政策的有關問題納入到GATT/WTO框架下，這種做法勢必將突破非違反之訴正常的適用限度，只有通過賦予非違反之訴新的涵義才能實現，從而帶來相應的一系列問題。這種解決路徑的實質是解釋現有的協議，需要WTO上訴機構的法律解釋或者WTO總理事會的正式解釋。

如果通過非違反之訴全面地將競爭政策的有關問題納入到GATT/WTO框架下，會產生如下的問題：

1.需要對非違反之訴做出突破性的解釋

構成非違反之訴需要滿足相應的條件，包括政府實施的措施、具有合法預期的利益、該利益受到抵消或損害。但適用于競爭政策時，在能否滿足“政府實施的措施”這個要件上存在比較嚴重的問題。

非違反之訴要求被訴的措施必須是由政府實施的，這樣才能將有關后果歸責于政府。落實到競爭政策的情形，限制性商業慣例的實施者往往是商業公司，按照一般的原則，這種純粹的私人行為不能成為GATT/WTO爭端解決程序審查的對象。為了克服這個障礙，達到將私人行為歸責于政府的目的，倡導者們對限制性商業慣例提出了不同的觀察角度，認為在很多情況下，公司的限制性商業慣例或者需要政府的批準（如反托拉斯豁免），或者需要政府的支持（如貿易壁壘）。另一種類似的版本認為，在很多情況下，政府在支持及或幫助私人機構的限制性商業慣例中扮演了重要的角色。但這種方法的問題在于，這個論斷對一部分限制性商業慣例可能是適用的，而且需要根據個案的具體情形具體分析，將其作為一般性的判斷則缺乏必要的理性，至少缺乏可信的經驗數據支持；競爭政策只是政府管理經濟活動的一個方面，從政府實施管理這個角度看與其他方面的管理不存在質的差別，為什么只在競爭政策方面做出這樣的判斷？再者，發展中國家對跨國公司在當地市場大量存在的限制性商業慣例深為憂慮，苦于不能有效控制，難道可以將這種行為歸責于作為受害者的政府？可見，上述論斷的可信性值得懷疑。在GATT/WTO爭端解決實踐中，曾提出過將部分私人限制性商業慣例歸責于政府的標準，且不論這個標準是否恰當，由于日本政府管理經濟的特殊文化場景，將這個標準適用于具體個案中涉及的日本，可能得出肯定性的判斷，但在其他絕大部分國家中，這個標準可能都不會獲得滿足。因此，還不能認為專家組確立的該標準肯定了倡導者們的上述論斷。

“措施的實施”（the application …of any measure），從用語上可以肯定，是指積極的行為，例如制定法律規章、采取某種行動等，因此政府不作為（Non-action）應該不屬于措施的“實施”。因競爭政策方面的原因導致成員方協定下利益受到抵消或損害的情形中，很多涉及到政府對限制性商業慣例予以容忍，或不實施已有的競爭政策，或不制定競爭政策，這些都屬于政府的不作為。“根據GATT/WTO法，成員方競爭法執行機構的容忍或不作為似乎與政府行為的關聯太過遙遠，還不能將其納入爭端解決程序”。為了解決這個問題，有觀點認為，“措施的實施”是產生利益抵消或損害的手段（Means），設計非違反之訴制度是為了解決成員方對競爭條件受到改變的擔心，競爭條件的改變源于其他成員方的積極行為，然而，如果將重心放在引起所禁止的結果的手段上，而不是放在結果本身上，那么結論是只有引起抵消或損害的部分政府行為（Government action）受到了規范，而其他部分則不能得到規范，這個結論與設計非違反之訴的目的不相符。因此，按照目的論的方法解釋更為適宜，既然關鍵是利益的抵消或損害，那么對引起這一結果的手段應以靈活的方式進行解釋，這樣，只要對競爭條件造成了抵消或損害，不僅積極的行為而且消極的容忍都能適用非違反之訴。這種解釋難以令人信服。非違反之訴規范的對象是政府的某種行為，之所以對其進行規范，是因為這種政府行為造成了利益的抵消或損害，因此，前面提到的“手段”與“結果”是不能割裂的，不是所有的政府行為都受非違反之訴的規范，也不是所有造成利益抵消或損害的原因都受到規范。從解釋方法上，這種解釋不但違背了文義解釋的原則，而且也違背了有效解釋的原則，因為“措施的實施”在這種解釋中變成了多余的文字。再者，如果對“措施的實施”用語不必理會，那么“合理預期”豈不失去了意義。看來這種“靈活方式”實質是隨意的方式(注：這一觀點的作者對“靈活”的重要性作了專門標注，認為“靈活性”不僅是GATT法解釋中的關鍵概念，而且可能是GATT獲得成功的主要原因之一。)。

2.爭端解決機構立法引發合法性問題

如上所述，適用非違反之訴全面解決競爭政策問題，必然涉及到對現有制度的突破，賦予了非違反之訴新的內容，意味著為成員方在競爭政策方面設定了新的義務。但是根據DSU第3.2款的規定：“WTO爭端解決體制是為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性的一個核心因素。各成員方承認該體制的作用在于保護各成員在涵蓋協定項下的權利和義務，及依照國際公法的解釋慣例澄清這些協定的現有規定。DSB的建議和裁決不能增加或減少涵蓋協定所規定的權利和義務。”可見，爭端解決機構只能是解釋、適用WTO的各項規定，在這個過程中，不能為成員方創設協議中不存在的新的權利和義務，否則，就超越了全體成員方給予的授權。在GATT時期，專家組的報告獲得通過需要全體締約方的一致同意，任一締約方的反對都可以阻止專家組報告的通過，從這個角度講，專家組只是一個沒有決定權的工作機構，是名副其實的“專家”組。而WTO制定的“反向協商一致”原則對此做出了實質性的改變，根據這個原則，爭端解決機構（專家組和上訴機構）的報告幾乎等于自動通過，爭端解決機構成了真正意義上的第三方裁決機構。WTO的規則取向特點主要是由這一點決定并通過這一點表現的，而DSU第3.2款的規定正是因應這種變化而對爭端解決機構權限的限定，超越這個權限，爭端解決機構報告的合法性將出現問題。

競爭政策的國際協調是一個較復雜的問題，不管采取何種方式，其中核心之一都會涉及到如何在競爭政策價值與貿易政策價值之間進行協調，如何在貿易自由化與成員方通過競爭政策管理國內市場的自由之間進行平衡。在對這個核心問題沒有形成任何國際共識的情況下，由WTO爭端解決機構利用一個并不恰當的制度去人為地形成規則，不但嚴重影響WTO體制的可靠性和可預見性，也不利于競爭政策國際協調的進程。因此，在與貿易有關的競爭政策問題上，爭端解決機構不能越俎代庖，具體解決方案應著重考慮如何有助于維持和強化WTO體制在國際貿易領域的地位。

3.突破了非違反之訴的特定目的性

非違反之訴制度的設定具有特定目的性。GATT1947是為締約方達成的關稅減讓成果提供一個協議框架，其中各項規則的目的都服務于保障關稅減讓成果的有效性。從這個角度出發，非違反之訴針對那些盡管不違背GATT的規定但對關稅減讓利益造成抵消或損害的政府措施，其目的在于保護關稅減讓平衡，而不是對這些“合法”措施本身進行規范。因此，非違反之訴并不是為了填補GATT規定的漏洞（loophole），這些漏洞的存在不是GATT考慮不周造成的，而是GATT特意將其留在了規范范圍之外，競爭政策問題也在此之列。這些留在規范范圍之外的領域，在具有現實需求和條件具備的情況下，可能會成為多邊貿易體制規范的對象。因此，競爭政策問題納入GATT/WTO框架有其正常的路徑，而不能通過非違反之訴的大門進入，這顯然是一個錯誤的入口。非違反之訴的功能是特定的，不能把它作為解決疑難問題的萬靈藥。WTO作為多邊貿易體制框架，為成員方處理國際貿易中的新問題提供了一個多邊談判和洽商的平臺，非違反之訴不具有這個功能。

綜上分析，筆者認為試圖通過非違反之訴將競爭政策問題全面納入WTO框架的方案是不恰當的。當然這并不影響在符合規定條件的情況下，部分與競爭政策有關的政府措施成為申訴方啟動非違反之訴的正當理由，當應當嚴格掌握。

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