美國開放式保護主義及我國銀行業安全的法律規制

肖健明

摘要：美國銀行業安全的法律規制經歷了近百年的演進，形成了以緊跟金融創新發展步伐的漸進性，維護國家金融主權的保護性，尋求體制內各種法律制度互補的平衡性為特征的開放式保護主義法律規制體系。借鑒美國經驗，我國在金融開放，實現金融現代化的進程中，也應以公益性、安全性、程序性等訴求為依據，以法律法規的定向約束為手段，以國家利益至上為宗旨，以對國外競爭者設置制度化的市場障礙和金融市場參與者穩健經營為目的，對我國銀行業安全法律規制進行完善，以維護國家金融安全。

關鍵詞：開放式保護主義；銀行業安全；法律規制

中圖分類號：D912.28文獻標識碼：A文章編號：1003-7217(2009)01-0118-05

美國是世界上金融市場最為發達的國家之一，也是金融保護主義最為嚴重的國家之一。美國通過完善的法律機制有效地防范系統性金融危機，實施對國內金融市場的保護。事實上，這次由美國次貸風波引發的金融危機在國際上的影響比在美國國內的影響要大得多。

一、美國銀行業保護主義法律規制的基本內容

為了加強金融監管，防范風險，實行市場保護，美國頒布實施了大量的法律法規，其中對規制銀行業金融安全具有重要意義的主要有：

(一)《外資銀行監管加強法》

自1978年國際銀行法頒布以來，美國就外資銀行監管頒布了一系列法律、法規，如1991年《外資銀行監管加強法》、1994年《里格——尼爾跨州設立銀行和分支機構效率法》、2001年《愛國者法案》、2002年《銀行控股公司與銀行控制變化法》等，極力維護本國的金融主權安全，實行開放的保護主義政策。

為了實施對其境內外資銀行經營活動的監管，美國國會早在1978年即通過《國際銀行法》。1991年，在國際商業信貸銀行的丑聞曝光之后，美國國會于1991年通過了《聯邦存款保險公司改進法》(FDIC Improvement Act)以加強對美國境內外資銀行的監管。其中的第二部分，即FBSEA是為外資銀行在美國境內的經營活動設立了一個完整的管理架構。FBSEA授予美聯儲最高監管職責，其不僅有權監督外資銀行的跨州業務運作，而且也可對在各州注冊的外資銀行在美國境內的一切業務活動進行監管。

FBSEA關于加強外資銀行監管的有關規定強調外資銀行母國監管當局的綜合性并表監管和美國銀行監管機關對美國境內外資銀行業務的地域強化監管必須雙管齊下。美聯儲若發現外資銀行違法操作或是參與不安全、不穩健的業務，有權對外資銀行進行檢查，甚至加以關閉。FBSEA還對違反《國際銀行法》規定了刑事責任。該立法的本旨就是要限制外資銀行在美國開辦零散存款業務。

(二)《金融服務現代化法案》

隨著金融自由化的不斷推進，進入20世紀90年代以來，金融業全球化迅速發展，美國金融機構開始面對來自世界各國競爭。很多國家如德、法等國，是允許金融業混合經營的，因此，無論在資本實力、市場拓展和經營策略方面都比美國金融機構多具靈活性。尤其是1998年4月，美國花旗公司(Cit.icorp)和旅行者集團(Travelers Group)宣布合并，組成了當時世界上最大的、擁有近1萬億美元資產的金融服務公司——花旗集團。它對美國的銀行法律、監管政策形成巨大挑戰。最后導致的結果是美國經歷了20世紀最重要的金融法制變革，美國國會摒棄了存在有半個多世紀的制約性的舊法案，通過了《金融服務現代化法》(又稱Gramm-Leach-Bliley法案，下文簡稱GLB)。

GLB的出發點就是增強美國金融業在國際范圍內的競爭力。總的走向是金融自由化，鼓勵金融業的相互融合，改善金融監管，全面保護金融消費者權益。其有關銀行業金融安全的立法觀念可以歸納為以下兩點：在加強金融業競爭的同時，必須維護和加強原有的工商業和銀行業相互分離的美國模式；支持美國公司在國際上的競爭，對在美國的外國機構實行嚴格的國民待遇，取締一切超國民待遇。

(三)《外國投資與國家安全法案》

2007年10月24日生效的《外商投資與國家安全法案》授權美國總統可以中止或禁止任何被認定為威脅美國國家安全的外國收購、并購行為的權力。根據該法案，規定由原負責監控和評估外資影響的外國投資委員會(CFIUS)對可能威脅美國國家安全的外國投資項目進行審查。委員會由財政部、國務院、國防部、商務部、總檢察官辦公室、科技政策辦公室、國土安全部、能源和勞工部等部門組成。委員會在審查中還將“民事處罰”的條款納入了所謂“減損協議”中，外國投資委員會將與外國企業達成更多的的減損協議，一旦美國認為外資并購造成其損失則將在減損協議中挽回損失，這對維護美國金融控制權及利益又上了一道保險。法案還規定外國投資委員會要每年定期向議會匯報審查情況，把過去議會的不定期監督變為了定期監督。

美國對外資銀行監管的權力級別之高，體現了美國對外資銀行對國家安全影響的重視。總統具有最終裁決權，保證了國家對外資銀行危害國家安全的重視級別和行政動員能力，總統、行政、議會權力間的制衡，則降低了個別機構造成外資銀行威脅美國國家金融安全的風險。美國正是通過這種風險的嚴密控制，才使得外資銀行只能為美國的國家利益服務，而不會構成對美國金融主權安全的威脅。

二、美國銀行業金融保護主義法律規制的特點

通過對美國上述一系列法律、法規的分析，可以看出，美國實施保護主義的銀行業安全的法律規制呈現出及時跟進金融創新業務發展步伐，提高監管法律制度對金融安全事件的反應能力；維護國家金融主權安全以及尋求體制內各種法律制度互補與平衡的開發與保護并重等特點。

(一)不斷完善維護國家金融安全法律規則體系，提高監管機構對金融安全事件反應的及時性-

“美國的大多數法律都是在特定歷史時期為解決特定問題而制定或修改的”。這反映了美國維護國家金融安全法律體系的演進。1907年的金融恐慌促使了《聯邦儲備法案》的產生。19世紀30年代的大蕭條則促使1933年銀行法、Q條例(旨在限制定期存款的最高利率)的出現。20世紀80年代的儲貸機構危機同樣導致了立法活動的迅速增加。1991年作為對國際信貸商業銀行和德拉沃勒銀行(nanca Nazionale Del Lavom)等外資銀行欺詐、洗錢和非法經營等事件的反應，美國出臺了《外資銀行監管加強法》，以強化外資銀行的監管。“9·11”事件后，美國又通過了《愛國者法案》，加強對恐怖犯罪和洗錢犯罪的打擊。因此，美國金融安全法律規則體系的完善具有漸進性和應急性特征。

(二)嚴格控制外資銀行股權比例，維護國家金融主權安全

美國對本國金融股權的控制和保護十分完善和嚴格。美國是世界上金融業務最為發達的國家，其

本國銀行的金融業務遍及全球。但同時美國也是世界上金融壁壘最為森嚴的國家。在上世紀90年代初期，美國就通過專門立法《外資銀行監管加強法》，對外資銀行進入美國設置了強大的金融壁壘，在美國，有關境外機構取得美國境內銀行股權，要受到《銀行持股公司法》、《銀行兼并法》、《銀行控股權變更法》、《州際銀行法》、《國際銀行法》、《金融機構現代化法》、《外資銀行監管加強法》等諸多法律的約束，這還不夠，2007年7月美國又通過《外商投資與國家安全法案》，該法案重新定義了涉及外資并購的國家安全問題，對外國投資進行更嚴格的審查，將威脅美國國家安全的關鍵領域數目從8個擴大到11個，而銀行業更是重中之重。

美國的監管機構使用一套幾乎完全不透明和主觀的標準來確定外資并購是否影響美國國家安全。外國資本持股美國企業超過10％的，須經由外國投資委員會審查，而且這種審查基本上通不過，以至于在現實中外資并購的交易都控制在10％以內。

2007年4月21日，美國財政部又公布了更嚴格的《關于外國人兼并收購的條例》，對外資收購提出了十分苛刻的要求：第一，按條例規定，只要外國投資審查委員會對外資的投資目的存有疑慮，不論其入股多少都可以對交易進行審查；第二，打算收購美國敏感資產的外國投資者，將被要求呈交關于以往在軍隊及政府部門服務的個人信息；第三，一旦外資收購交易被裁定危及美國國家安全，相關外國企業可能面臨高達數千萬美元的罰款。

由于賦予了外國投資委員會對已完成交易的外資并購的重新審查權，這更加大了外資并購美國企業的潛在風險，而美國則可以隨時取消或改變達成的出售協議。

在外資銀行參股美國銀行股權“比例”上，美國也有嚴格的限制。如明確規定：在美國有分支機構或代理機構的外資銀行，在取得一家銀行或銀行控股公司5％股權之前，都必須得到美聯儲的批準。其次，擁有一家銀行不少于25％的有投票權股份，即被定義為收購。外資銀行母行須事先征得美聯儲批準。因此，有人將美國一方面極力要求他國開放金融市場和金融業務，另一方面又極力控制本國的金融市場的行為稱為“開放式保護主義”。

(三)平衡內外資銀行的“待遇”，保障其本國銀行的競爭優勢

在1978年IBA之前，部分外資銀行由于實行綜合經營，因而在同美國國內銀行的競爭中占有明顯的優勢。1978年國會通過了管制外資銀行業務的主要聯邦法律《國際銀行法》，以及后來頒布的一系列的銀行業監管法律，以所謂“國民待遇”、內外資銀行“平等待遇”為借口，消除在美外資銀行與持有聯邦和州特許狀的國內銀行相比所擁有的若干“競爭優勢”。美國一方面高舉全球化的大旗，敦促其他國家開放本國金融市場，另一方面通過一系列的立法，嚴格保護本國的銀行業，比如，嚴格限制外國銀行進入美國。美國國會于1991年通過了《外資銀行監管加強法》、《聯邦存款保險公司改進法》，要求外國銀行必須達到有關資本充足率、資產質量、風險管理能力等方面的要求，才能取得進入美國金融市場的許可。又如嚴格限制外國銀行經營范圍。按照上述法案的要求，明令禁止外國銀行在美國境內吸收美國居民存款、不支持外資銀行在美國當地擴充業務網絡、經營零售業，等等。從上述法規付諸實施以后，外資銀行在美國的市場地位就不斷下降。據統計，從1991～2001年的10年間，外資銀行的市場份額由18％縮小到14％。

(四)以安全性作為銀行業法律規制的首要目標，鼓勵銀行業安全穩健經營

銀行業安全最早或最傳統的目標就是保持銀行的穩健性或謹慎性，1913年美國聯邦儲備系統的建立可以說就是追求這一目標的直接體現。20世紀30年代大危機至50年代，美國國會相繼通過了《格拉斯一斯蒂格爾法》、《銀行控股公司法》等，把銀行業金融機構置于嚴格的管制之下，以維護一個安全穩定的金融體系。1978年國會通過IBA。該法的主要目標是：把外資銀行在美國的金融活動作為宏觀控制的一個重要組成部分，納入美聯儲的貨幣調控體系之下；控制和管理外資銀行在美國國內的經營風險。1991年《外資銀行監管加強法》進一步強化了聯邦監管機構對在美外資銀行活動的監管作用，特別是以巴塞爾委員會標準為基礎，確立了綜合并表監管及其他謹慎監管標準。“9·11”事件后，美國制定了《愛國者法案》以打擊和防范國際洗錢行為。這一系列法律法規的出臺、修訂都表明，銀行機構的安全與穩健是其銀行業監管關注的首要問題。

三、我國銀行業安全法律規制的完善

(一)對銀行業安全的法律規制應以維護國家金融主權為核心

當今時代，盡管這個世界在逐步走向全球化、世界化，但國家主權原則在國際政治、經濟領域里仍然是最基本的原則。國家主權平等，是傳統國際法的一項重要原則。無論是《聯合國憲章》，還是其它有關國際法原則的文件，均列有國家主權平等原則，甚至將它列為各項原則之首。由此可見，這一原則是現代國際法基本原則體系的核心。“現代國際法上的主權意味著：國家依據國際法并受國際法保護的獨立自主地處理自己對內對外事物的最高權力”。國家主權是一個涵義相當廣泛的概念，既包括政治主權也包括經濟主權。政治主權是經濟主權的前提，經濟主權是政治主權的保障。金融是國民經濟的命脈，維護本國金融主權是各個主權國家應該享有的權利。金融監管的國際合作并不意味著消除國家差別。因此，完善國際金融法律制度應遵循的首要原則就是主權原則。發展中國家的主權應該在國際金融監管合作中得到平等的尊重，并有權在合作框架中謀求實質上的平等。無論美國的《外國投資與國家安全法案》還是《外國銀行監管加強法》、《愛國者法案》都體現了以國家金融主權作為金融安全立法的基本出發點。

金融全球化，對外開放是大勢所趨。但開放不等于放棄保護，根據本國經濟利益的要求，以公益性、安全性、程序性等訴求為依據，以專項法律法規的定向約束為手段，以國家利益至上為宗旨，以對國外競爭者設置制度化的市場障礙和金融市場參與者穩健經營為目的對國家的金融安全進行法律規制。“美國在高舉‘全球化大旗，敦促其他國家開放其本國市場尤其金融市場的同時，美國自身卻在國內實施一系列旨在保護本國銀行業、證券業、保險業的管制措施”。“這種管制方式從社會、環境、系統安全等方面著眼，以技術性要求作為實體內容，以程序性的規范加以保障，具有更強的正當性、隱蔽性”。

(二)加快完善我國銀行業安全法律規則體系，健全監管執法機制

我國初步建立了《中國人民銀行法》、《中國銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等一系列的金融安全法律規則框架，但是現有法律制度還有待進一步的修改和完善。一是要抓緊制定《國家金融安全法》，建立國家金融安全審查制度。二是應制定《外資金

融機構法》、《金融控股公司法》等金融市場主體規范法律法規。三是要制定銀行業金融機構經營運作行為方面的法律規則，如《金融機構資產負債管理條例》、《金融機構風險管理條例》等行為法，規范金融機構的市場行為。值得注意的是應該取消外資銀行享有的“超國民待遇”，包括其在稅收上、監管上、業務經營上等享有的“超國民待遇”，使內外資銀行能夠在同等條件下開展競爭。

同時，要健全執法機制，改革現有的執法模式，加強執法主體自身建設，實現執法主體自身建設的制度化和規范化。金融監管必須建立在法制的基礎上，要通過法律手段來實現對金融市場主體的監管，保障市場運行主體的合法權益，實現安全、公平、效率三者的統一。

(三)加強不同監管部門的協調與溝通，為統一監管建立架構

我國現有的“一行三會”的金融監管格局在具體運行中暴露出很多問題，監管部門之間信息交換及溝通不足，給經驗豐富的跨國金融巨頭提供了可乘之機，荷蘭國際集團(ING)的例子最典型。1993年下半年，ING成功說服北京市政府共同發起成立了ING北京投資公司；2003年1月，ING通過與招商證券合資的招商基金管理公司介入基金領域；ING旗下的兩家保險公司太平洋安泰人壽、首創安泰人壽各自以上海和大連為中心，分別開拓南北兩個區域市場；ING銀行又是獲得人民幣業務經營許可證的幾家外資銀行之一；2003年9月，經中國證監會批準，ING獲得合格境外機構投資者(QFII)資格；2005年3月，ING銀行正式宣布簽約北京銀行，購買其19.9％的股權，一舉成為其第一大股東。就在中國本土銀行想方設法打破“分業經營”界限的時候，ING已經不動聲色地成為擁有銀行、證券、保險三大金融門類的企業，提早在中國實現了“金融控股”。這樣，在原有的分業監管模式下，對這種大型金融集團的監管就出現了“誰都管，誰都管不好”的局面，導致監管效率低下或出現監管“真空”，增大了金融運行的風險。

(四)及時完善金融安全監管手段，注重對金融衍生產品的法律規制

金融衍生產品是指“從基礎性金融工具派生出來的，其價格取決于基礎性金融工具價格的創新性金融合約，這種合約對交易雙方的將來的某個時候對某一既定資產的權利、義務作出明確的約束”。金融衍生工具以其具有的價值發現、套期保值和風險投資功能，以及特有的杠桿特性，得到各國投資機構的青睞。但其風險性也是非常巨大的，這次席卷歐美的金融危機就是因為美國金融衍生產品——次級抵押債券引發的。

對我國金融衍生工具的法律規制應著重考慮以下幾個問題：首先，立法形式的問題。金融衍生工具的交易涉及眾多的法律問題，如證券法、合同法、期貨法和商業銀行法等等。因此，對金融衍生品及其交易專門進行立法勢在必行；其次，建立市場的問題。從國際經驗來看，金融衍生品有場內和場外交易。從我國目前的情況看，適宜建立統一的金融衍生品交易所，以便于統一集中管理，適用統一的法律規則；再次，交易規則及對交易風險的控制問題。我們要重點研究金融衍生品交易的特殊規則。在法律方面，重點是考慮健全禁止操縱市場、內幕交易和虛假信息披露的規則。同時，應當建立風險準備金制度，在市場發生意外損失時，能夠通過風險補償機制及時得以解決。

(五)加強對外資并購中資銀行的引導和監管

目前，我國針對外資并購行為已出臺了多部條例和規章，但總的來講，外資入股中資銀行方面沒有比較完善的法律，在外資金融機構對國內商業銀行的股份的購買、轉讓和退出方面沒有明確的管理辦法。鑒于銀行業在外資比例控制或經營方式等方面都有著不同于其他行業的特殊性，因此，建議抓緊制定銀行業外資并購管理的法律規則，對銀行業的外資并購行為進行法律規制。我國可借鑒英美國家的做法，在法律規則中詳細規定外資參股中資銀行的原則、參股資格、出資比例、股份轉讓、退出以及并購審查的宗旨、原則、執行機構和執行程序等。其中在市場準入規定上應實現透明化，特別要重點選擇那些在經濟出現波動時能夠發揮積極穩定作用的銀行進入中國市場。在出資比例上，一定要有個底線，但一旦涉及底線，則金融監管部門要對其進行合理規制。例如，為防止對國內銀行業失去控制，國家可以設立金股份，在涉及國家金融安全的時候，可以使用金股份行使表決權。

(六)盡快建立存款保險制度

存款保險制度作為金融安全機制的重要一環，由于它在保護小額存款人的利益、維護金融安全方面的積極作用，已成為越來越多國家金融監管的制度選擇。美國1933年的《格拉斯一斯蒂格爾法》、1955年的《銀行法》建立了存款保險制度。我國雖未建立公開的、具有實質性賠償條款的存款保險制度，但近年來我國在處理金融機構的危機中，政府自始至終對存款人的利益給予保護，實質是以國家信用作擔保，等同于實行了一種“隱性”存款保險。但這種擔保由于缺乏有形的保險基金或明確的“游戲規則”，不能長期有效地維護公眾的信心，而且由于國家承擔損失也不利于金融機構建立風險約束機制。尤其現在，外資參股中資銀行已成為一種現實，政府也在逐步從商業銀行中退股。如果仍由國家完全承擔保障存款人利益的責任，顯然有失公允，也難以對外資并購活動進行有效規制。相反，公開的存款保險制度則具有明確的游戲規則，它對存款人的保護是看得見的，其與風險相聯系的費率定價方式，有利于抑制銀行內在的趨險性，提醒銀行經營者注意風險管理，提高資產質量，同時還具備對經濟主體的激勵相容性。因此，建立一個公開、完備的存款保險制度已迫在眉睫。