對ＢＯＴ方式的法律思考

楊　卓

［摘要］上個世紀90年代以來，國際資本開始以BOT的方式進入我國，并日益受到我國政府的重視。本文從BOT的內涵界定與法律特征入手，闡述了我國有關BOT方式的立法現狀及立法障礙，并對完善我國BOT法律制度提出了建議。

［關鍵詞］BOT；特許協議；風險；政府保證；投資回報率；專項立法

［中圖分類號］Ｄ920．1［文獻標識碼］Ａ［文章編號］1672－2426（2009）01－0056－02

一、BOT的內涵界定與法律特征

概括地說，BOT方式的含義是：東道國政府把急需建設的基礎設施項目，通過招標選擇國內外投資者（一般為私營公司），政府部門與投資者經協商簽訂協議，在協議條款范圍和所訂期限內，由私營公司直接投資建設這一設施或項目，并授予投資者在項目建成后通過運營收回投資、運營與維修費用，以及一些合理的服務費、租金等其他費用及取得利潤的特許權。整個過程中的風險由政府和私人機構分擔。當特許期限結束時，私人機構按約定將該設施移交給政府部門，轉由政府指定部門經營和管理。

BOT的法律特征如下：

1．東道國的特許是BOT方式得以實施的前提和基礎。一個國家的基礎設施建設，通常由一國政府壟斷，外國投資者一般不具有對基礎設施的建設權和經營權。基礎設施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設施。BOT這種新的投資方式的應用無疑打破常規。但這種常規的打破必須以東道國和外國投資者簽訂特許協議為前提和基礎。所謂的特許協議，是指一個國家同外國投資者約定一定期間，在指定地區內，允許其在一定條件下享有專署于國家的某種特定的開發經營權利，投資公用事業建設或自然資源開發等特殊經濟活動。特許期滿，外國投資者將該項目的全部設施無償地移交給政府部門，基于一定程度予以特別許可的法律協議。如果沒有東道國政府特許，外國投資者根本不可能涉足公共設施等政府專營壟斷的領域，也無法籌集到足以支撐項目建設所必需的巨額資金。因此，東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎設施行業，實質上是東道國政府以特許協議的方式授予外國投資者的特許權，將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉讓給BOT項目公司經營。

2．BOT的主體具有特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業，大多數為外資企業。其中政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，即具有雙重身份。

3．有限追索權是BOT投資方式的本質。在傳統的國際直接投資中，貸款人追索還款的主要來源是借款人的自身資產。由此可見，在傳統的公司融資方式中，貸款人追索還款完全依靠項目主辦人的信用能力。BOT投資方式是將歸還借款的資金來源限定在特定項目收益和資產范圍之內的融資形式，在BOT項目中貸款清償效果和保障依賴于項目產生的收益及其他股東和生產者在合同中約定的業務。項目產生的收益會因投資風險而待定，所以BOT項目融資是一種有限追索權的融資方式。

4．BOT投資方式的法律關系具有復雜性。BOT項目是一個相當復雜的系統工程，法律關系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構、承建商、經營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協議來確立、保證和調整各當事方之間的法律關系，這些合同協議共同構成了BOT投資方式的法律框架。因此，BOT投資方式形成了由眾多當事人或參與人組成的多樣復雜的法律關系。

二、我國采用BOT方式引進外資立法現狀及存在的法律障礙

（一）我國外資立法現狀

1．調整BOT方式的主要法律文件。1994年，我國開始研究BOT在基礎產業領域應用的問題，不少外國投資者也已采用BOT模式參與中國的經濟建設。在此背景下，對外貿易經濟合作部于1995年初發布了《關于以BOT方式吸收外商投資的有關問題的通知》（以下簡稱《吸收通知》）。國家計委、電力部、交通部于同年聯合下發了《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（以下簡稱《管理通知》）。這兩個《通知》構成了我國目前指導BOT項目試點工作的主要依據。

為使我國經濟得到快速健康發展，我國政府部門制定了許多調整BOT項目的規范性法律文件。盡管如此，我國目前調整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環境。

2．現存的法律法規存在很多不足和漏洞。（1）兩個《通知》的某些條文相互矛盾。兩《通知》有關BOT方式中應否轉移項目所有權問題的內容存在沖突，《吸收通知》將BOT界定為“建設－運營－轉交”的狹義模式，顯然認為在BOT方式中不應包括轉移項目的所有權，而《管理通知》第2條則規定，在特許期內項目公司擁有特許權項目的所有權，顯然將BOT理解為ＢＯＯＴ模式，認為BOT方式中應包括轉移項目所有權；另外《吸收通知》第3條稱“政府機構一般不應對項目做任何形式的擔保或承諾，其中包括外匯兌換擔保”，而《管理通知》則規定，“對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。對于兩個《通知》條款的如此沖突，政府在BOT項目的談判中將無所適從。因此，在今后的BOT專門立法中，應對沖突條文重新加以規范。（2）條文內容相當簡陋，存在許多立法空白。BOT項目的實施是一項復雜的系統工程，牽涉面廣，參與部門多，法律關系錯綜復雜，因此需要系統的法律法規對之加以規范。上述兩個《通知》的條文不僅數量少，而且內容簡單，對于BOT項目運作過程中遇到的諸多疑難問題均未涉足，例如特許授權法律文件采用何種形式問題、特許授權文件與其他合同的關系問題、項目運作過程中的風險分析與管理問題等等。因此，我們有必要針對這些空白，在BOT專門立法中加以填補。

3．我國法律對于BOT的限制。（1）我國的外匯管制法規制約了采用BOT方式吸引外資。BOT方式的特殊性決定其不可能直接賺取外匯，一旦東道國的國際收支情況惡化，外匯管制從嚴，項目投資者的經營收益就無法匯出，必將影響投資者的資金流動及償債能力。BOT用于我國基礎設施項目，在具體實施BOT項目時，項目公司主要以境外外匯融資，而收益形式卻為人民幣，外商投資的最終目的是獲取利益，而我國的外匯管制法規規定人民幣不能直接兌換成外幣，所以外商投資者都迫切希望東道國政府允許其將當地貨幣兌換成外匯并可自由匯出境外。我國屬于外匯管制的國家，可見現行的外匯管理法規阻礙了BOT項目在我國的順利實施。（2）對BOT項目范圍的限制。BOT項目涉及東道國基礎設施及公用事業建設，國家為了保證這些關系到國計民生的項目不被外商所壟斷，對BOT項目范圍采取了禁止限制外資準入的政策。《管理通知》中，明確BOT項目的試點范圍：即建設規模為2×30萬千瓦及以上火力發電廠、25萬千瓦以下水力發電廠、30－80公里高等級公路、1000米以上獨立橋梁和隧道及城市供水廠等項目。《指導目錄》中，明確禁止外商投資的項目有：電網與經營城市供排水、煤氣、熱力管網等建設與經營；干線鐵路的建設、經營以及參與火電設備、水電設備、輸變電設備等機械工業；支線鐵路、地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡設施的建設、經營不允外商獨資；核電站、港口公用碼頭設施、城市地鐵及輕軌的建設、經營，則必須由中方國有資產投股或占有主導地位等。從法律角度來看，上述兩個規定對于允許外商采用BOT方式投資的范圍過于狹窄和嚴格。加上BOT項目投資的風險要高于其他投資，如果政府沒有相當的優惠政策吸引，外商很難以BOT方式投資興建基礎設施項目。

（二）BOT立法中存在的法律障礙

1．我國專門法規對政府保證的限制性和禁止性規定。政府保證是指東道國通過立法、政策或簽訂協議等方式為BOT項目投資者提供的承諾或保證。基礎設施建設一般都具有一定程度的壟斷性，如電站、通訊等行業，我國政府不會輕易讓外國公司染指這些行業，而BOT項目恰恰涉及我國的基礎設施建設。我國政府允許外國投資者以BOT 方式進入這些行業，專門法規對政府保證的內容加以一定程度的限制和禁止是必要的。但保證的程度和內容都應適度，否則無論對于東道國還是外國投資者，BOT項目的優點則難以突現。我國法律法規對政府擔保作出了種種限制。《吸收通知》第3條規定，“政府機構一般不應對項目作任何形式的擔保或承諾（如外匯兌換擔保、貸款擔保等）。如項目確需擔保，必須事先征得國家有關主管部門的同意，方可對外作出承諾”。《中華人民共和國擔保法》第8條更明確規定“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外”。由于我國法律法規作出如此嚴格的規定，使政府保證幾乎成為不可能。外國投資者的利益得不到保證，這勢必會對我國引進外資進行基礎設施建設造成一定的障礙。

2．關于投資回報率方面的法律障礙。《管理通知》規定，政府對BOT投資回報率不作保證。政府提供投資回報率的保證將會使政府負起償債責任，但是提供投資回報率保證對于項目東道國政府來說也并非沒有益處。況且，BOT該項目的所有權最終也是政府的。我國目前已有地方政府為項目回報率提供擔保并獲得收益的典型案例。1994年上海市政府專為上海市延安東路隧道復線BOT工程發布了《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，該《管理辦法》第10條規定，“上海市人民政府同意隧道發展公司合作雙方對利潤分配的約定，港方投資者在專營期內從隧道發展公司取得百分之十五的投資回報率。”

三、對完善我國BOT法律制度的建議

（一）在BOT立法中對國內外的投資者一視同仁

BOT投資方式通常包括兩種，一種是吸收外國投資者的投資方式，另一種是吸收國內投資者投資方式。由于我國屬于發展中國家，所以在BOT方式中多采用前者。但隨著我國私營經濟的迅速發展壯大，國內民營企業承擔BOT項目已不再是夢想。

筆者認為要想使BOT項目在我國得到長足穩定的發展，有必要在BOT立法中對國內外投資者遇到的共性問題作出統一規定。使國內外的投資者享有同等的待遇，以避免削弱國內外投資者對BOT項目投資的積極性。

（二）進行BOT專項立法，完善我國BOT法律制度

1．進行BOT立法的必要性。通過前文的敘述，不難看出我國目前還沒有一部關于BOT項目的專項立法。所有關于BOT的法律、法規皆屬于國務院下屬的各部委制定的規章、制度，法律階位較低。雖然這些條文為我國現階段BOT項目的運作起到了指導作用，但隨著我國基礎產業的蓬勃發展，它們已遠遠不能滿足我國推廣BOT投資模式的需要，所以，對BOT項目進行專項立法勢在必行。

2．確立必要的政府保證制度。東道國政府提供一定程度上的擔保和支持措施，已成為國際上BOT投資方式中的慣例，我國要增強外國投資者的信心，鼓勵外商采用BOT方式投資，必須建立相應的政府保證制度。

3．涉及基建項目應重視農民的長遠利益，在BOT項目建設中往往占用大量農村土地資源。常引起以土地為本的農民未來生產和出路問題。如何協調兩者之間的矛盾和保護農民利益也是必須考慮的重大問題。允許農民“以土地入股形式代替征用土地”的辦法，既減少了投資方土地征用過程中巨大的直接費用支出，又兼顧了農民的長遠利益，變“土地喪失者”身份為“股東”地位，應該是一個很好的辦法。

責任編輯宋桂祝