被指定為破產清算組成員后主體身份如何認定

王宏甫 韓曹軍

基本案情

2003年12月、2004年7月，被告人郝某分別被所在縣人民法院指定為縣機電廠(集體所有制企業)、縣造紙(包裝)集團公司(全民所有制企業)破產清算組成員。2006年6月至2007年7月，被告人郝某在擔任造紙(包裝)集團公司破產清算組會計期間，利用其保管破產資金在金融機構轉存的職務便利，采用收入不計賬的方法，占有該集團公司破產清算組轉存款項孳生的利息3287.20元，用于個人開支。2005年12月至2008年8月，被告人郝某在其擔任機電廠破產清算組會計期間，利用其保管破產資金在金融機構轉存的職務便利，采用上述手段，占有該機電廠破產清算組轉存款項所孳生的利息款8099.31元，用于個人開支；2007年6月，被告人郝某在擔任襄城縣造紙(包裝)集團公司破產清算組會計期間，利用職務便利，擅自挪用該公司破產清算組資金20萬元，用于個人作保險業務使用，且超過3個月未還。

分歧意見

第一種意見認為，被告人郝某在被法院指定為兩個公司破產清算組成員時，其身份因兩個破產企業性質的不同而具有不同性。第一，被告人郝某系受國家機關、事業單位委托管理、經營國有財產的人員，根據《刑法》第382條第2款規定，其侵占造紙(包裝)集團公司破產清算組的公款孳生利息3287.20元，屬于國有財產，但不滿5000元，且在案發后已追退，情節較輕，不以貪污罪論處；其侵占機電廠破產清算組的款項利息8099.31元，屬于集體財產而非國有財產，即不屬于貪污罪的構成要件，不構成貪污罪。但，郝某利用職務上的便利，將該兩個單位在清算組的財物非法占為己有，數額較大，其行為已構成職務侵占罪。第二，被告人郝某系受國家機關、事業單位委托管理、經營國有財產的人員，其利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人進行營利性活動，其行為已構成挪用資金罪，主體身份不符合《刑法》第384條挪用公款罪的構成要件。被告人郝某犯有兩罪，應適用數罪并罰。

第二種意見認為，被告人郝某系受國家機關委派，依照法律從事公務的人員，屬于《刑法》第93條規定的國家工作人員。其利用職務便利。侵吞公共財物的行為已構成貪污罪；其利用職務便利，挪用公款數額巨大，進行贏利活動的行為又構成挪用公款罪。兩罪應實行并罰。

評析意見

這是一起檢察機關抗訴的案件。檢察機關以郝某構成貪污罪、挪用公款罪對本案提起公訴后，法院一審判決采納了檢察機關的意見，以貪污罪、挪用公款罪對其數罪并罰，依法判處被告人郝某有期徒刑2年。后被告人郝某提出上訴，中級人民法院審理后發回原審人民法院重審。原審人民法院以職務侵占罪、挪用資金罪數罪并罰，依法改判被告人郝某有期徒刑1年。

本案在辦理中之所以存在上述分歧意見，關鍵在于對被告人郝某主體身份的認定。對于本案被告人郝某的主體身份以及如何定性，筆者同意第二種意見。理由如下：

1破產清算組是人民法院依照法律成立的組織。是受人民法院委派，代表人民法院行使職權的組織，破產清算組成員的身份及其職責并不受破產企業性質的影響。《中華人民共和國企業破產法(試行)》第24條規定：“人民法院應當自宣告企業破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業。清算組負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進行必要的民事活動。清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。清算組對人民法院負責并且報告工作。”由此可見，破產清算組是人民法院依法成立的，而非破產企業成立的，破產清算組成員是人民法院依法指定的，而非破產企業指定的，破產清算組及其成員對人民法院負責并且報告工作而并不對破產企業負責。因此，破產清算組成員的身份和職責不受破產企業的性質的影響。

2被告人郝某作為清算組成員。受人民法院指派進行清算活動，從事的是公務活動。破產清算組“負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進行必要的民事活動。”上述職責是人民法院依照破產法授予破產清算組的職權。這表明，破產清算組成員所從事的工作是經過人民法院依法授權的，是代表人民法院行使職權的公務行為。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》對“從事公務”的界定為：“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。”被告人郝某作為人民法院指定的清算組成員，系受人民法院委派代表人民法院依法履行對破產企業財產的監督、管理職責，從事的是公務活動。

3被告人郝某不屬于受“委托”管理、經營國有財產的人員。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中對“受委托管理、經營國有財產”界定為“受委托管理、經營國有財產，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產”。由此可見，一方面，受委托管理、經營中的“受委托”并非是“受委派”。受委托不體現委托方的管理、經營意志，其具有自主管理、經營權；而受委派則體現委派方的管理、經營意志，其不具有自主管理、經營權。另一方面，受委托管理、經營中的“管理、經營”其立法原意是指贏利性的活動。被告人郝某作為破產清算組成員是受人民法院指定、委派，代表人民法院行使對破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，而不是受人民法院委托對破產企業進行經營、生產、贏利。因此，被告人郝某不屬于受委托管理、經營國有財產的人員。

4第一種意見在認識方面主要存在兩方面的偏頗。首先。以破產企業性質的不同來確定被告人郝某主體身份的認識存在偏頗。被告人郝某被人民法院指定為清算組成員后，在從事清算工作期間，其應接受人民法院管理和監督，向人民法院負責，不屬于破產企業的人員，因此，不能以破產企業的性質決定郝某的主體身份；其次是認定被告人郝某系“委托”管理、經營人員有失偏頗。郝某所在的清算組，是在代表人民法院行使對破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，對破產企業的財產，郝某作為清算組成員，其不屬于《刑法》第382條第2款所規定意義上的“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營”的范疇。根據《刑法》第93條第2款規定，被國家機關委派到非國有公司、企業從事公務的人員。應以國家機關工作人員論，被告人郝某屬于刑法意義上的國家工作人員，而非第一種意見認為的非國家工作人員。

綜合上述分析，我國《刑法》第382條第l款規定的“國家工作人員”包括《刑法》第93條所規定范圍內的所有人員，被告人郝某作為《刑法》第93條規定范圍內的國家工作人員，其犯罪對象不論是國有財產還是集體財產，均屬于《刑法》第91條規定的公共財產，被告人郝某非法占有公共財物的行為適用《刑法》第382條第1款的規定，應當認定為貪污罪；被告人郝某是受國家機關委派，依照法律從事公務的人員，系刑法規定范圍內的國家工作人員，其不屬于受國家機關委托管理、經營國有財產的人員。因此，對其挪用公款行為應當認定為挪用公款罪。

總之，本案中被告人郝某的行為應當認定為貪污罪和挪用公款罪，適用數罪并罰。