打擊網絡犯罪面臨的困境及立法對策

熊意超

摘要 本文在分析和闡述當今網絡犯罪的現狀和發展態勢的基礎上,對打擊網絡犯罪面臨的困境作了相關探討,并針對這些問題提出了相應的解決對策。

關鍵詞 網絡犯罪 計算機 信息時代

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-094-02

一、網絡犯罪的現狀及發展態勢

計算機及其網絡堪稱二十世紀人類最偉大的發明,它們的出現使人類步入信息時代。信息共享、信息的高速運輸引發了政治、經濟、社會生活等各個領域的深刻變革,創造了新的生活、新的工作模式。然而,如同所有新生事物一樣,互聯網在它的發展過程中也是十分稚嫩和脆弱的,這就為互聯網犯罪提供了滋生的土壤。電子數據所實施的交易指令的快速性、數字化和交易的非物質因素,既是網絡社會所特有的繁花似錦,也是網絡社會最容易受到犯罪侵害的脆弱之處。①隨著網絡的普及和廣泛使用,網民數量的不斷增加,網絡已經成為一種新型的犯罪對象、犯罪工具和犯罪場所。

何謂網絡犯罪,刑法學界頗有爭議,其爭議焦點主要在于網絡犯罪是工具犯還是對象犯。筆者以為,網絡作為維系社會及社會公眾的一種手段,其價值體現在下列三個方面:1.網絡本身所具有的價值;2.網絡維系社會公眾的普遍價值;3.網絡對社會發展的價值。②按照這一思路,網絡活動作為一種重要的社會生活現象,理應受到國家法律的比較全面的調整,單純從工具犯或對象犯兩個角度對網絡犯罪進行考察都難免有些偏頗。網絡犯罪應包括違反國家規定,直接危害網絡安全及網絡正常秩序的各種犯罪行為。這種寬泛的理解與《網絡犯罪公約》對網絡犯罪的界定③是非常接近的。

觀乎近些年來網絡犯罪的種種現象,網絡犯罪已然成為一個不容忽視的社會問題。計算機病毒的網絡肆虐和蔓延,黑客的不期來訪,導致用戶系統出現故障、數據丟失、網絡運營商的服務器癱瘓等,給廣大用戶和網絡運營商帶來的損失已經不可估量;利用木馬程序盜竊用戶的網絡帳號、游戲裝備等虛擬財產的現象時有發生;網絡色情泛濫,“黃流”成災,未成年人的身心健康備受損害;軟件、影視、唱片等數字化作品的著作權屢屢受到盜版的沖擊,網絡上的“海盜”行為讓著作權人利益化為烏有;電子商務備受欺詐的困擾,有的信用卡被盜刷,有的購買的商品石沉大海,有的發出商品有去無回;在網絡上肆意污辱、誹謗他人成為常態,網絡經常淪為進行人身攻擊的工具;“網絡釣魚”、販賣非法物品、賭博、恐嚇與勒索、網絡恐怖行為屢屢發生;更重要的是,信息網絡存貯、傳輸和處理的信息涉及到國家的政府、軍事、金融、文教等諸多重要領域,一旦稍有泄漏,后果不堪設想。網絡犯罪,正在向整個社會施加著壓力。

不僅如此,網絡犯罪已經發展成為嚴重的全球性威脅。目前全球有10多億網絡用戶,而且還在以驚人的速度增長。網絡犯罪行為在不斷增加,形式也越來越多樣化,越來越多的網上犯罪是有組織的、跨國性的。網絡犯罪已經成為網絡空間的一大公害,嚴重影響到網絡安全和正常的網絡秩序,而且還呈現出不斷擴張的趨向。防治網絡犯罪,已經成為犯罪學、刑法學不得不面對的課題之一,已經成為實現網絡和諧、社會發展的重要保證。

二、打擊網絡犯罪所面臨的困境

較之于傳統犯罪,網絡犯罪主要有如下特點:1.犯罪主體多元化、低齡化。隨著網絡技術的發展和普及,各種職業、年齡、身份的人都可能實施網絡犯罪。在網絡犯罪主體中青少年的比例相當大,據國內外已發現的網絡犯罪案件統計平均年齡只有23歲。2.犯罪的智能化、專業化。網絡犯罪是一種高技術的智能犯罪,犯罪分子大多具有較高的智力水平,熟悉計算機及網絡的工作原理、監控與漏洞。3.犯罪的隱蔽性高。由于網絡具有開放性、不確定性、虛擬性、超越時空性等特點,使得網絡犯罪具有極高的隱蔽性。網絡犯罪作案時間短,手段復雜隱蔽,很多犯罪行為可在瞬間完成,而且往往不留痕跡。4.犯罪的跨地域性。網絡沖破了地域限制,犯罪分子可以通過網絡在全球任何一個地點實施犯罪活動。5.犯罪手段的多樣化。信息網絡的迅速發展與推廣,網絡犯罪的作案手段、形式日漸多樣化。6.犯罪成本低,但社會危害性大。與傳統犯罪相比,網絡犯罪作案工具簡單,只需一部上網的終端計算機就可進行。作案者只要輕輕按幾下鍵盤,就可以使被害對象遭受巨大損失。不僅會造成財產損失,而且可能危及公共安全和國家安全。

正是由于網絡犯罪的上述種種特質,增加了打擊網絡犯罪的難度,也帶來了一些新的法律問題。犯罪主體的多元化,增加了偵查中鎖定犯罪嫌疑人的難度;犯罪主體的低齡化,使得眾多的網絡犯罪行為由于刑事責任年齡的限制得不到刑罰的制裁;犯罪方式的智能化、隱蔽性,增加了發現網絡犯罪、獲取證據的難度,據調查只有5%-10%的網絡犯罪被發現,而且往往是出于偶然才被發現,即便發現之后取得罪證也相當地困難;犯罪的跨地域性也增加了調取罪證的難度,同時引發了有關管轄及國際、區域刑事合作問題;犯罪手段的多樣化,不斷地拷問著刑法的適應性,諸如盜竊虛擬財產等新型問題層出不窮;犯罪的低成本、高收益,降低了犯罪的門檻,刺激了網絡犯罪數量的不斷增長。

總結說來,打擊網絡犯罪主要存在兩個方面的障礙:一是技術層面的障礙。由于網絡犯罪的技術特征,導致了發現犯罪和獲取罪證的難度。對此,唯一的解決辦法就是以技術對抗技術,發展比網絡犯罪技術更為先進的網絡保護技術和網絡偵查技術,讓網絡犯罪行為無法施展或無處遁行。“魔高一尺”,就須“道高一丈”。然而技術從來都是一把雙刃劍,也可以為犯罪分子實施網絡犯罪所利用。因此,網絡犯罪與網絡犯罪的預防和打擊將長期處于一種動態的交替式的博弈狀態。二是法律層面的障礙,也是本文探討的重點。由于網絡發展的速度迅猛,有關立法的相對滯后,面對紛繁復雜的網絡犯罪問題,法律往往顯得捉襟見肘,甚至有時束手無策。如何確定管轄、如何定罪以及如何量刑都是司法實踐中經常碰到的一系列難題。如犯罪分子(甲地)通過網絡盜竊被害人(乙地)的游戲帳號、qq等虛擬財產(所在的服務器位于丙地),相應問題隨之而生:該案的管轄地是甲地、乙地抑或丙地;虛擬財產能否成為刑法上的財產;④倘若承認虛擬財產成為刑法上的財產,該案以盜竊罪論,量刑也是一大難題,蓋因虛擬財產的價值很難評估;倘使該犯罪分子在境外通過網絡作案,還存在一個國際司法協助的問題。

三、我國網絡犯罪的立法完善

(一)各國有關網絡犯罪的刑事立法

面對網絡犯罪引發的一系列新的法律問題,各國紛紛通過相關立法予以回應。美國作為網絡的發源地,網絡建設比較發達,在相關制度的建設上也比較積極,通過了《通訊端正法》、《計算機安全法》等一系列重要法案,佛羅里達州于1976年還通過了世界上第一部《計算機犯罪法》。其他發達國家也不甘落后,英國于2000年通過了《調查權力規制法》,日本于2002年頒布了《禁止非法侵入計算機系統法律》?？紤]到網絡犯罪跨國性所導致的追訴之困難,歐美等主要國家于2001年共同簽署了《網絡犯罪公約》,為在國際范圍內打擊網絡犯罪掃除了法律障礙。

就我國而言,現行法律體系中有關網絡犯罪的立法主要有《刑法》(第285條,第286條和第287條)、《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》、《計算機信息系統安全保護條例》等行政法規以及一些行政規章?？梢?我國有關網絡犯罪的規范框架已略顯雛形。但總體說來,現行立法還處于就事論事立法的階段,在不同的相關法規中,體現著對不同網絡利益的保護。⑤面對形態各異的網絡犯罪現象以及引發的一些新的法律問題,現行立法顯然是疲于應付,因此相關法律制度的建設勢在必行。

(二)我國網絡犯罪立法模式的路徑選擇

縱觀全球,各國有關網絡犯罪的立法模式主要有三種:一是通過解釋直接適用現有法律,即“保守的立法方式”;二是修正現行法律,增加特別條款,使之適應信息化社會的需求;三是考慮到網絡犯罪的特殊性,專門單獨立法。德國學者賽博稱第二種模式為“漸進的立法方式”,稱第三種模式為“整體的立法方式”。

就上述三種立法模式,各國根據具體的情況進行選擇運用。從我國刑法關于網絡犯罪的規定來看,屬“漸進的立法方式”。筆者認為,關于網絡犯罪的刑事立法模式問題,應分階段分步驟進行。第一步,在懲治網絡犯罪之初,一般都是采取“保守的立法方式”。第二步,就目前的現狀而言,宜采取“漸進的立法方式”。因為我國信息產業尚處于成長階段,有關網絡犯罪的研究還不夠深入,制定專門的法律顯然時機尚不成熟,采取漸進式的立法模式有利于維護刑法體系的統一性、穩定性,而且法律應時而變、適時增訂足以滿足刑法打擊網絡犯罪的適應性。另外,從歐美各國的立法實踐來看,單獨立法目前存在著一定的困難,在既有法律上修修補補仍是主流。第三步,待信息產業發展到一定程度,有關網絡犯罪的研究達到一定深度,可以采取“整體的立法方式”,進行專門的單行立法。

(三)編織“法網”:我國網絡犯罪制度之完善

就網絡犯罪的具體制度建設而言,筆者認為應從以下幾個方面著手:1.犯罪類型的歸屬。在我國刑法中,網絡犯罪并不是具體犯罪,而是一個類罪名。隨著網絡在社會各領域的逐步深入,網絡犯罪的社會危害性越來越大,越來越具有危害公共安全的性質。筆者認為,誠如有些學者所言,應當將網絡犯罪的部分罪種由妨害社會管理秩序罪這一犯罪群調整至危害公共安全罪這一犯罪群,或者在危害公共安全罪一章中設立有關網絡犯罪的獨立罪種。⑥2.完善網絡犯罪的犯罪構成。面對網絡犯罪的低齡化趨勢,應當降低網絡犯罪的刑事責任年齡;明確規定網絡犯罪的主體可以是單位,并規定相應的法定刑;鑒于我國只規定了故意網絡犯罪,應增加過失的網絡犯罪形式。3.罪名方面的完善。擴大非法侵入計算機信息系統罪的保護范圍,不應僅僅局限于對國家事務、國防建設和尖端科技領域的計算機信息系統的保護;增加竊用計算機網絡服務、濫用計算機網絡系統以及擅自中斷計算機信息系統服務的犯罪。4.刑罰方面的完善。增加罰金刑、資格刑為網絡犯罪的刑罰種類;加大對網絡犯罪的刑罰力度,做到罪刑相適應。5.健全刑事證據法律,確認電子證據為刑事證據的合法地位。6.積極參與國際條約和完善國際司法協助制度。網絡是一個無國界、開放性的空間,需要加強國際間的協作,才能在世界范圍內有效打擊和遏制網絡犯罪。

注釋:

①肖翠巖.比較中外網絡犯罪立法.www.chinaeclaw.com.

②趙秉志.中國網絡犯罪現狀.www.criminallaw.com.cn.

③《網絡犯罪公約》對網絡犯罪的定義較好地綜合了目前世界各國所采用的概括式定義法和列舉式定義法的優點,將網絡犯罪定義為:“危害計算機系統、網絡和計算機數據的機密性、完整性和可用性,以及對這些系統、網絡和數據進行濫用的行為”.

④關于虛擬財產是否刑法上的財產無論在理論界還是實務界一直都是頗具爭議的一個問題。2005年深圳南山盜竊qq號案,公安機關以盜`竊罪移送審查起訴,審查起訴和審判階段皆以妨害通訊自由罪定性.

⑤趙秉志.中國的網絡犯罪與刑事立法.www.jcrb.com.

⑥趙秉志,于志剛.計算機犯罪比較研究.法律出版社.2004年版.第442頁.