論我國監護制度的缺陷及完善建議

李嘉慶　向紅全　高崇慧

摘要 監護具有公益性、義務性、強制性,應堅持有利于被監護人而選擇監護人,只要具有監護能力和監護條件自然人、社會團體組織愿意承擔監護義務且有利于監護人的都可選為監護人,監護機關和組成人員應當履行因監護而生的義務;否則,應承擔民事、行政等法律責任。

關鍵詞 監護制度 公益性 義務性

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-036-03

監護是一項重要的民事法律制度,指監護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護,以保障無行為能力或限制行為能力人的合法權益。我國現行立法對監護制度的規定仍存有問題,應進一步建立健全我國的監護制度。對此,本文對我國監護制度予以探討。

一、監護的概念

(一)我國民法學者界定監護概念的主要觀點

1.監護是監護人對未成年人和需要保護的成年人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。①

2.監護是對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。②

3.監護是對限制行為能力和無行為能力的行為與合法權益予以監督和保護的制度。③

4.監護是指民法上所規定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產、及其他合法權益進行監督、保護的一項制度。④

5.監護是指對于不在親權照護之下的未成年人、精神病人等無民事行為能力人和限制民事行為能力人以及民事行為能力不完全的障礙人,對其人身權利、財產權利的監護而設置的民事法律制度。⑤

(二)本文對監護的理解

筆者認為,監護是民法規定對未成年人和患有精神病或其他疾病或身體衰竭而導致意思能力存有障礙、達不到完全行為能力的成年人,監督和保護其行為和人身、財產等權益制度。

上述監護概念界定的理由和意義:

1.監護是受法律保障的監督和保護,采取措施以保障被監護人的利益。“法律地位平等”是法律主體必備的基礎條件。憲法中規定,對兒童,老人等弱勢群體,國家給以保障。對不具有完全行為能力的人給以監護,屬于國家保障措施的一種;彌補被監護人的行為能力,保障不具有完全行為能力的人的人格地位實質平等。

2.監護的對象。

(1)法律規定的監護對象。我國《民法通則》第十六條、第十七條規定,未成年人和無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人為監護的對象。

(2)我國民法學者主張的監護對象。大致有以下幾種主張:一是未成年和需要保護的成年人。二是未成年人和精神病人。三是限制行為能力和無行為能力人。四是無民事行為能力人和限制民事行為能力人,民事行為能力不完全的老年障礙人。由此,學者對未成年需要設立監護沒有爭議。有爭議的是成年人需要設立監護的情形。

(3)大陸法系國家的成年人設立監護的情形。現代大陸法系國家的監護制度包括監護和保佐。對成年人設立監護由民法典予以規定。《瑞士民法典》第三百七十二條規定:成年人經證明體衰或其他疾病或無經驗不能處理自己的事務時,經自己申請可為其安排監護。由此,《瑞士民法典》規定的成年人需要設立監護的情形:(一)法定的監護設立情形。(因精神病或精神損耗,不能自己料理事務。(行為可能有危險性,會導致家庭陷入困境或貧困,或對他人的安全存有危害。(被處以刑罰。(二)申請的監護設立情形。體衰、疾病、無經驗導致自己不能處理自己事務的,申請可以監護。

我國監護的對象應該包括,未成年人和患有精神病或其他疾病或身體衰竭而導致意思能力存有障礙、達不到完全行為能力的成年人。這有利于保護老年人的利益。

二、監護的性質

(一)監護是職責,具有義務屬性

監護是義務性職責。“監護本質是職責而非民事權利。”⑥“監護在性質上并不是權利,而是一種職責”。⑦“從世界各國關于監護的立法看,無不確定監護為一種義務,這點在我國亦不應例外”“監護是一種義務性的職位。”⑧

監護人的職責是監督和保護被監護人及其利益。對因被監護人參與形成的法律關系,監護人對被監護人和第三人的合法權利而承擔監護義務;不履行監護義務的,應承擔責任。筆者認為,《民法通則》第133條規定“但單位擔任監護人的除外”的但書規定不合理,存有質疑。隨著社會大生產的發展,家庭的一些職能逐步社會化,由社會承擔。家庭的監護職能也隨之而轉移由社會組織承擔。筆者認為,公權力組織和國家機構等形式的組織擔任監護人的,也應承擔責任。

(二)監護人不得任意推脫監護義務,具有強制性

因監護而生的義務具有強制性。《德國民法典》第1785條規定,任何德國人都必須擔任其為之被監護法院挑選的監護人的監護。否則依第1778條承擔罰款責任;或者依第1787條承擔賠償責任。《法國民法典》第395條,監護法官得召見法定管理人、監護人或其他監護組織,要求向其說明情況,并向他們提出要求,對他們宣告指令。由此,在監護過程的義務具有法律效力,具有強制性;不履行義務的,應承擔相應的責任。我國法律沒有這方面規定。對不履行監護而產生的義務,公權力應干涉迫使其履行義務。保障被監護人權利的實現。

(三)監護的目的是維持正常社會秩序,具有公益性

監護的目的是彌補被監護人的行為能力,形成、變更、終止符合法律規定的法律關系,對他人權利和社會關系的保護,維護社會秩序。監護不僅是個人的私事,屬于公益行為。《法國民法典》第429條,監護是對兒童的保護,屬于公共性質的責任。《瑞士民法典》第三百七十條規定,成年人危害他人安全時,應交付監護,我國現行法律沒有這方面規定。

綜上所述,監護具有公益性、義務性、強制性,民政部門、村民委員會、居民委員會等組織對不具有完全行為能力的人予以監護,是公益行為,是民法賦予其法定監護義務。監護具有強制性,公權力社會組織不履行監護,應承擔責任;民政部門等組織不履行監護義務,應承擔行政、民事等法律責任。

三、有利于被監護人而選擇監護人的原則

(一)我國有利于被監護人原則的相關規定

《民法通則》第16條未成年人的父母是未成年人的監護人,未成年人的父母已經死亡,或者沒有監護能力的,由下列人員中有監護能力的人擔任監護人:(1)祖父母,外祖父母;(2)兄姐;(3)關系密切的其他親屬、朋友,愿意承擔監護責任,經未成年人的父、母所在單位或未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的,由未成年人的父、母所在單位,或者未成年人村民委員會、居民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的由人民法院裁定。沒有第一款,第二款規定的監護人的由未成年人的父、母所在單位,或者未成年人住所地的村民委員會、居民委員會,民政部門擔任監護人。筆者認為,該條款存有不足,當含有選擇監護人應有利于被監護人的原則。

(二)有利于被監護人而選擇親屬等自然人為監護人

1.親屬等自然人為監護人應具備有利于被監護人的品行和素質。監護人應具有善良的道德品質。《瑞士民法典》第380條,監護官廳應優先任命被監護人的近親屬或其配偶為監護人。但須在無重要反對是由,并在考慮了其余被監護人的個人關系和住所遠近的情況下,始得作出上述任命。第384條,下列人不得被選任為監護人:(1)自身為被監護人者;(2)無公民權和道德敗壞者;(3)與被監護人有利害沖突或與其為敵者;(4)與監護主管官廳有關系的官員。

我國對監護人的條件沒有詳細、具體的規定。筆者認為:監護人的應當具備的素質有:(1)監護人品行端正。不得具有不良惡習,揮霍財產等;(2)監護人有監護能力,能監督和保護被監護人的人身和財產利益。(3)監護人具有一定社會經歷和監護教育能力,應尊重被監護人的意愿而實施監護行為,有利于被監護人的身心成長和道德品質的塑造。

2.有利于被監護人而對親屬實行優先選擇。我國的司法解釋將《民法通則》第16條第二款、第17條第一款視為選定監護人的順序。“上一順序的法定監護人履行監護職責不利于被監護人時,方可考慮下一順序的法定順序人;同一順序的法定監護人居前者的如或履行監護職責不利于被監護人時,方可考慮居后者”⑨。

監護人的選擇,親屬優于非親屬。一般情形,親屬關系越近的親屬,其關系親密,關愛心切。親屬相對于非親屬而言,在人倫關系上,其與被監護人存有親情,有利于被監護人。筆者認為,在確定監護人選時,應考慮監護人的品行和能力及其是否有利于被監護人。

(三)有利于被監護人而賦予公權力社會組織和國家機構承擔監護義務

1.被監護人處于監護失控狀態時應設立公權力社會組織和國家機構的臨時監護大陸法系國家對未成年人需要設立監護的規定。《德國民法典》第1773條,(1)未成年人不在父母照顧下,或父母在有關未成年人的事務中,或有關未成年人的財產的事務中都無權代理該未成年人的,該未成年人獲得監護人;(2)即使未成年人的家庭狀況有待查明的也獲得監護人。《瑞士民法典》第368條,(1)不在親權管理之下的所有未成年人,均須交付監護。(2)身份官員行政管理官廳及法院,執行公務中得知上述需要受監護的情況時,應立即通知主管機關。

上述可知,應設立國家監護制度。筆者認為,對失去監護的未成年人應設立監護。在無法查明其家庭情況等沒有被監護的未成年人,監護設立機關必須為其設立臨時監護。因此,國家對流浪兒童應設立臨時監護。

2.沒有稱職的監護人時,應設立公權力社會組織和國家機構監護。德國等對國家機構承擔監護職責的規定。《德國民法典》第1791條沒有適合擔任獨任監護人的人,少年局也可以被選任為監護人。《法國民法典》第433條,如無人監護,在監護涉及成年人時,監護法官得將其交由國家負擔。或者在涉及未成年人時交由社會救助兒童部門。法律對“無人監護”的解釋是只要無任何人承擔監護任務。因此,國家機構監護不是在無監護人員而是無人承擔監護職責時承擔。

《民法通則》第16條第四款規定,沒有第一款,第二款規定的監護人的由未成年人的父、母所在單位,或者未成年人住所地的村民委員會、居民委員會,民政部門擔任監護人。筆者認為:《民法通則》第16條第四款、17條第三款應完善為:沒有前款規定的監護人或者監護人不能履行監護義務的,國家應設立公權力社會組織和國家機構監護。

四、監護機關對比研究及完善建議

監護機關是履行監護職能的人和組織。主要包括監護權力機關、監督機關、執行機關、保障機關。

(一)監護權力機關是決定監護重大事項的機構

依據《民法通則》第16條、第17條規定,我國監護的權力機關為被監護人的父、母或其本人所在單位,住所地的居民委員會或村民委員會,及爭議裁決的人民法院。

1.該規定的監護權力機關不適合社會發展。在今天,職工與單位之間的關系為勞動或工作關系令其不再具有行政支配性。并且單位的形式多樣,企業已不是清一色的國營企業。企業主體存有變更情形,因經營風險而破產導致單位主體消失。因此,單位不再適合擔任監護權力機關。由于市場經濟的發展,人的流動性極強,此外由于民政機關需承擔監護責任,自己對自己監督,其效果難以保障。因此,民政機關也不宜擔任監護權力機關。

2.大陸法系國家的監護主管機構。大陸法系國家的監護,由專司其職的國家機構承擔監護主管事務。《德國民法典》第1774條,監護法院(區法院)必須依職權發出監護的命令。《法國民法典》第395條,監護法官對其管轄區內實行的監護管理實行一般監督。監護法官得召見法定管理人,監護人,或其他監護組織,要求向其說明情況,并相他們提出要求,對他們宣告指令。

筆者認為,在我國監護權力機關應為縣級戶籍登記行政機關。因監護具有公益性,監護主管機構應有權威性機構主管。戶籍登記機關主管我國的身份登記。戶籍登記的動態可以反映親屬關系,以及親屬的生存狀態。

(二)監護的執行機構

監護執行機關即監護人,是具體執行監護職責的人和組織。監護人是履行監護義務的人,其必須具有監護能力和監護條件。對非親屬及社會組織擔任監護人應尊重其同意。

1.選擇監護人的范圍。《德國民法典》第1791條,(1)有權利能力的社團被州少年局宣布為適合擔任監護人的可以擔任監護人,僅在不適宜的獨任監護人或社團依照第1776條有資格作監護人時,社團才能被選為監護人;該項選任必須得到社團的允許。

筆者認為,監護人選的范圍包括:除《民法通則》第16條第二款、第17條第一款規定外,非親屬的自然人和社會團體組織愿意承擔監護的都可以為監護人選。這有利社會對承擔監護責任,符合社會的發展。監護人是可變更的,而且其不履行職責會承擔監護責任,這些能保障監護人的權益。

2.公權力組織和國家機構外作為監護人的范圍。《民法通則》第16條第四款,第17條第三款的規定,單位、村民委員會、居民委員會、民政部門為監護人。筆者認為,該條規定的義務為公益性的法定義務,屬于《民法通則》賦予其法定職責。由于單位職能隨著社會發展而發生變化。筆者認為,單位不再列入承擔法定監護義務的范圍。另外,鄉鎮人民政府與市民生活貼近,應列入監護人選范圍。

3.監護義務。監護人的義務標準為善良管理義務。《瑞士民法典》第426條規定,監護人及監護主管官廳的有關官員在執行職務時,應認真盡善良管理人的注意,并對其故意和過失造成的損失負賠償責任。《法國民法典》第450規定條,監護人應關注未成年人的人身,并在所在民事行為中代理未成年人,應以善良加護之態度管理未成年人的財產,并對其不善管理造成的損失負賠償責任。我國法律沒有這方面規定。

完善監護義務標準,有利于被監護人的利益。監護人為自然人的,其監護義務標準應為善良家父的注意義務。監護人為組織機構的,其監護義務應以履行具體監護的工作人員履行善良管理義務。監護人不盡善良義務,造成損害,應承擔責任。

(三)監護監督機關

監護監督機關是負責監督監護人的監護活動,防止并糾正其不正當行為,以確保被監護人的利益。監督機關的決議有瑕疵的,可以通過法院予以撤銷和宣布無效。我國法律沒有對監護監督機關予以規定。

筆者認為,我國監護監督機關的組成人員應由親屬和社區相關人員組成。這有利于社會監督和國家監督:當自然人和社會組織為監護人時,其由戶籍管理行政機關承擔監護管理的工作(一人)、居住地的村民委員會或居民委員會指派的人(一人)、被監護人的親屬(不得超過三人)、居住地關注被監護人的人(一人)共同組成;居民委員會或村民委員會為監護人時,上述組成人員中排除村民委員會或居民委員會指派的人。

(四)監護保障機關

監護保障機關是在被監護人無財產或財產不足、又沒有對他(她)負撫養義務的親屬時,負責被監護人的生活費用、并支付監護人的報酬的機關。筆者認為,我國監護保障機關應有縣級民政機關承擔,民政行政機關是主管社會救助的機構。生存權是公民的基本權利,國家有義務保障生活貧困或生活無著的人得以體面的生活。社會保障體系中,社會救助是對生存權的保障,其應對被監護人應監護而生的費用及被監護人的生活費予以給付。

五、監護的設立程序

(一)負有通知監護主管機關的義務人

意大利等國家對通知義務人的規定。《瑞士民法典》第368條第二款,身份官員、行政管理官廳及法院在執行公務中得知要受監護的情況時,應立即通知主管官廳。《意大利民法典》第345條,戶籍官在接到某人死亡并且已有未成年子女的聲明后,或者在接到父母不詳的子女出生的報告后,應當在十日通知負責監護事務的法官。由上可知,義務人包括,戶籍官、公證人、書記員、三親等以內的血屬、法官。

我國法律對通知監護主管機關的義務人沒有規定。監護具有公益屬性,被監護人不能脫離監護。鑒于我國情況,獲悉需要對不具有完全行為能力的人設立監護而負責通知義務的人包括:三親等內的血緣親屬及其配偶,居民委員會或村民委員會,遺囑執行人、遺產管理人或占有人,履行職責、執行公務獲悉該消息的國家行政和司法機關。

(二)監護設立告知

設立的監護,由監護主管機關主動將設立的監護通知監護人和被監護人《瑞士民法典》387條,對當選的監護人應立即書面通知其當選之事,同時監護人當選之事應在其住所地在其原籍的地方官報上公告。我國法律對監護設立告知沒有規定。

綜上所述,隨著社會的發展,《民法通則》規定的監護制度日顯其缺陷。監護具有公益性,監護不僅是自然人的私事,社會組織和國家機構應當承擔社會責任和國家責任。我國應完善監護法律制度,保障人權,促進人的自由發展,促進社會和諧發展。

注釋:

①⑧⑨彭萬林主編.民法學(第六版).中國政法大學出版社.2007年版.第66頁,第69頁.

②⑥魏振瀛主編.民法學.北京大學出版社,高等教育出版社.2000年版.第62頁,第63頁.

③⑦王利明主編.民法學.復旦大學出版社.2006年版.第52頁,第55頁.

④王利明,楊立新主編.民法學.法律出版社.2008年版.第54頁.

⑤楊立新.親屬法專論.高等教育出版社.2005年版.第291頁.