論刑法的淵源

王　韜　周建春

摘要 本文探討了憲法、行政法律法規、國際條約、司法解釋、判例的法源性問題,認為刑法淵源理論對解釋罪刑法定法理和刑法解釋都具有重要的意義,指出應提高刑事判例的地位,強化其強制性效力。

關鍵詞 刑法淵源 罪刑法定 刑法解釋

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-021-03

刑法的淵源指刑法的表現形式,即有哪些法屬于刑法。從適用的角度看,刑法的淵源是法官在定罪量刑時所應遵循的依據,因此,有必要明確界定其范圍。

一、兩大法系刑法的淵源

(一)大陸法系刑法的淵源

由于歷史、文化的差異,各國刑法的淵源有所不同,總體來看,各國刑法的淵源有制定法、判例法、習慣法、國際協定與條約和法理等。在大陸法系,依罪刑法定原則,刑法的淵源原則上限于國會制定的成文法律,稱法律主義。在成文法律中,刑法典又是其主要形式,是刑法所有淵源中的基本法。行政法規一般不可創設罪刑規范,但有例外:一是當存在特定委任時,政令中創設的法則能夠成為刑法的法源;二是在空白刑法規范中,刑法只明確規定了法定刑,犯罪構成要件的一部分或全部都由非刑事法律如行政法規、經濟法規來補充。①習慣和法理不是刑法的直接淵源,但在解釋法律所規定的構成要件的內容、違法性判斷或法官在刑法規定的范圍內裁量刑罰時,習慣和法理具有補充的功能。

排斥判例法是罪刑法定原則的應有之義,因而在大陸法系各國,學者普遍認為判例僅就特定案件,就法律中某一規范在特定類型案件中的適用問題,對下級法院有拘束力,而不具有一般規范效力。但自近代以來,各國又對判例有所重視。在日本,其刑事訴訟法第405條規定,凡認為和最高法院的判決相反的均可成為上告(向最高法院提出不服高等法院判決的申訴)的理由。因此,日本學者西原春夫認為“從實質上來看,判例如同法源一般約束著法院的判決。”②在我國歷史上,有以判例為斷案依據的傳統,自漢唐至民國,司法官對成例都非常重視,在明清刑法中甚至將例文與律文并重,統稱為律例。

依大陸法系各國學者的通說,解釋和判例一樣,同為司法機關就法律點所表示的意見,沒有一般的拘束力,而且,司法機關只能闡明既存法律的內容,而沒有創造法律的權力,因此,解釋不是刑法的法源。但在我國臺灣地區,其“憲法”第78條規定“司法院解釋憲法并有統一解釋法律及命令之權”,因此,“司法院”對“刑法”的解釋,具有一般拘束力,為“刑法”的法源。③

(二)英美法系刑法的淵源

在英美法系各國,普通法和制定法是刑法的主要淵源。英國的普通法是在1066年諾曼底征服之后,國王為了削弱封建領主勢力,加強王權,除發布敕令作為全國適用的法律外,還設王室法院,實行巡回審判制度,通過巡回審判有選擇地適用各地的習慣法而形成的通行于全國的判例。普通法以判例的形式存在,有關犯罪的判例成為刑事審判的根據,這些判例一般都經過匯編,從而有利于找法。在英國的殖民運動中,英國的普通法被輸出到各殖民地,成為當地法律的淵源。但是,在19世紀以來英美法系各國均開始重視刑法的法典化,通過制定法的形式將普通法中的判例改造為明確的罪刑規范,在美國各州都制定了自己的刑法典或成文的刑法文件,普通法原來在其法源中的統治地位逐漸被制定法代替,只有少數幾個州保留了普通法罪,但嚴格限制在不得與制定法沖突的范圍內。聯邦刑法則完全采用制定法。④

二、我國刑法淵源的學說與評價

(一)我國刑法的淵源

我國學說中對刑法淵源進行深入闡述的并不多,教科書和學者論著中一般使用“刑法體系”的概念,刑法體系指刑法的組成和結構。我國刑法的體系如何?主要有兩種觀點:一種將刑法體系等同于刑法典的體系。⑤還有一種觀點,認為刑法體系指刑法典、單行刑法、附屬刑法之間以及刑法典內部的組成和結構。⑥也有學者使用了刑法淵源的概念,僅探討了刑法的各種表現形式,包括刑法典、單行刑法和附屬刑法,沒有說明各種表現形式之間的關系。⑦

學者普遍認為,我國刑法的淵源有:(1)刑法典,指以“刑法”或“刑法典”命名的,系統規定犯罪及刑事責任問題的法律文件。它由總則、分則和附則三編構成。總則編規定了有關犯罪與刑事責任的一般性問題,是對分則的抽象;分則規定了各具體罪名的罪狀及法定刑,它是對總則的具體化。從立法技術上考慮,凡是各罪名共同的問題都在總則中規定,分則只規定了每一罪名的個別性問題。總則對分則具有指導作用,定罪量刑時,除適用分則的相關罪名外,還要適用總則的有關規定。(2)單行刑法,它是在刑法典之外單獨制定的專門規定某一特定罪刑規范的法律文件,一般以決定、規定、補充規定、條例等命名。單行刑法的內容具有特定性,一般只規定某一類犯罪或刑法的某一事項。(3)附屬刑法,它是附帶規定于經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規范。附屬刑法與單行刑法的區別在于:單行刑法全文乃對刑法的專門規定,附屬刑法則摻雜于經濟、行政法律中。附屬刑法一般不規定獨立的法定刑,而適用刑法分則有關罪名的規定。單行刑法與附屬刑法的內容與刑法典分則類似,是對刑法典分則的補充。它們在適用中,按照刑法典總則的原則進行解釋,受刑法典總則的指導,當它們和刑法典分則的有關規范沖突時,按照特別法優于一般法的原則處理。

(二)對我國刑法淵源學說的思考

在我國學說中,法的淵源指法律的表現形式,從法的適用角度來看,法的淵源是法官發現法律的地方,是判決的依據。確定刑法的淵源就是確定定罪量刑所可以遵循的依據。根據罪刑法定原則,何為犯罪,何為刑罰,都必須由法律明文規定,因此,深入研究、明確界定刑法淵源的范圍,具有更為重要的作用。

在法理學中,何謂法的淵源,有不同的解釋。美國著名法理學家、綜合法理學派的代表埃德加.博登海默認為,法的淵源有兩種類型:正式淵源和非正式淵源。正式淵源是指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源,如憲法和法律、行政命令、行政法規、條例、自主或半自主機構或組織的章程或規章、條約與其他協議及司法先例。法的非正式淵源指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料,而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述與體現,包括:正義標準、推理和思考事物本質的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。法的淵源的作用在于提供審判規則,當法的正式淵源表現出可能會產生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性、甚至完全不能為案件的解決提供審判規則時,就應當訴諸非正式淵源。⑧

中國的法律體系與英美法系不同,但博登海默的觀點卻有著重要的參考價值,由于罪刑法定原則的約束,我國刑法中能夠直接適用而作為定罪量刑依據的淵源只能是刑法典、單行刑法和附屬刑法和我國參加與締結的國際條約與協定。但是,在刑法的解釋、適用時,僅僅有這四種淵源是遠遠不夠的,憲法、非刑法法律法規、司法解釋、判例,都起到了提供解釋規則甚至直接提供確定罪刑規范的作用。比如,在確定不作為犯的義務源時,或者在刑法分則的空白罪狀進行解釋,尋找犯罪構成時,非刑法的法律規范就成為重要的根據。因此,我們認為刑法典、單行刑法、附屬刑法、國際條約與協定是我國刑法的正式淵源,這些法律文件能夠提供必須遵守的確定的罪刑規則。憲法、非刑法法律法規、司法解釋、判例、刑事政策是我國刑法的非正式淵源,它們一般也具有成文的形式,但不提供直接適用的明確的罪刑規范。刑法典、單行刑法、附屬刑法的概念及相互關系,在上文中已述,司法解釋、判例、刑事政策在下文中專門探討,此不贅述。下面就其它形式具體述之:

1.國際條約與協定

國際條約與協定是指兩國或多國締結的雙邊或多邊條約、協定和其他具有條約、協定性質的文件。國際條約是國際法的主要淵源,由于它對簽約國有約束力,因而凡是我國政府簽訂的國際條約也屬于我國法的淵源之一。我國參與締結的刑法領域的國際公約主要有:1983年7月17日對我國生效的《防止及懲治滅絕種族罪公約》,1983年5月18日對我國生效的《禁止并懲治種族隔離罪行的國際公約》;1985年6月加入的《精神條例物質公約》和《麻醉品單一公約》。除此之外,我國還加入了有關打擊販賣奴隸、婦女和兒童、海盜行為、非法劫持航空器和破壞民用航空安全、偽造貨幣、恐怖活動包括侵犯享有國際保護的人員等國際犯罪活動的公約。

2.憲法

憲法是否為刑法的淵源?我們認為,在我國憲法中并沒有明確的罪刑規范,因此憲法不能直接作為定罪量刑的根據,不是刑法的正式淵源。但是,確定刑法淵源的目的在于尋找定罪量刑所應依據的規范或所應遵循的原則。從這一角度考慮我國憲法所確定的國家、社會、公民的根本利益以及對這些利益保護的原則,不僅是制定刑法的重要依據,也是解釋刑法的重要依據。因此,應認為,憲法所確定的有關國家、社會、公民的法益及其保護原則,乃是刑法的重要非正式法源,刑法適用中對具體罪刑規范的解釋,應在遵循這些原則的前提下進行。

3.香港、澳門、臺灣刑法

由于歷史的原因,我國香港特別行政區,澳門特別行政區乃至臺灣地區,都實際上都構成與我國大陸不同的法域,但是,其刑法仍應認為是我國刑法的淵源。當然,由于所處法域的不同,大陸刑法一般并不適用于港、澳、臺地區,港、澳、臺刑法也不適用于大陸,但它們之間應是中國刑法內部各法域的關系問題,而不是中國刑法與非中國刑法的關系。

4.行政法律法規

按照傳統的罪刑法定原則,行政法律法規一般不應認為是刑法的淵源。但是由于我國刑法分則中存在規定了空白罪狀的刑法條文,在這種情況下,犯罪構成要件需要參照非刑法的法律、法規的相關規定才能確定。還有,在不作為犯罪的認定中,確定不作為犯罪的作為義務,也經常需要參照非刑法法律法規。在上述情況下,行政法律法規實際上起到了補充刑法分則的作用,因此,可以認為,有的行政法律法規是刑法的非正式淵源。

三、最高司法解釋的地位問題

最高司法解釋指最高人民法院、最高人民檢察院對于在刑事審判與刑事檢察工作中具體應用刑法的問題所做的解釋。它是通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規定,而非在具體各案的司法裁判活動中與法律適用相聯系的一種活動。根據1981年6月全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》的規定,凡關于法律、法令、條文本身需要進一步明確界限或做補充規定的,由全國人大常委會進行解釋或由法令加以規定;對于法院刑事審判工作中具體應用刑法的問題,由最高人民法院進行解釋;對于檢察院在刑事檢察工作中具體應用刑法的問題,由最高人民檢察院進行解釋。兩院解釋如果存在原則性分歧,報請全國人大常委會解釋或決定。另外,《人民法院組織法》第33條也規定:最高人民法院對于審判過程中如何具體應用法律法令的問題進行解釋。由上述規定,我國的最高司法解釋具備如下特征:

第一,最高司法解釋機關是最高法院和最高檢察院。根據1984年11月8日公安部有關文件,凡涉及司法解釋問題,以最高人民法院、最高人民檢察院下發文件為準,公安機關均應參照執行,公安部不再印發。

第二,解釋的目的是為了解決審判、檢察工作中具體釋用刑法的問題。它應是在法律原定的范圍內以解決刑法具體運用中的問題為目標對刑法規定加以明確和具體化,不能補充更不能修改刑法。司法解釋不能超越解釋權限,與既有刑法規范相抵觸,否則不能產生相應的效力。

第三,最高司法解釋的方式是制定成文的法律文件,通常以“意見”、“解釋”、“規定”、“決定”、“辦法”、“答復”、“通知”、“復函”、“函”、“紀要”等名稱命名。判例不屬于最高司法解釋。根據1997年6月23日最高人民法院《關于司法解釋工作的若干決定》,最高法的解釋有“解釋”、“規定”和“批復”三種形式。其中“解釋”是對如何應用某一法律或者對某類案件、某一類問題如何適用法律所做的規定;“規定”是根據審判工作提出的規范、意見;“批復”是對最高人民法院、解放軍法院就審判工作中具體應用法律的請示所做的答復。有學者認為,其中“解釋”、“規定”超出了法院審判工作中具體應用法律的范圍。⑨

第四,刑法的最高司法解釋具有通行全國的司法效力,這種解釋對全國各級審判機關與各級檢察機關具體運行刑法的工作,具有直接的指導和約束作用。⑩學者還認為,刑法的最高司法解釋對于全國其他任何機關運用或涉及運用刑法的工作都具有約束力。

綜上所述,我們認為,最高司法解釋雖然并非狹義刑法的內容,認為其具有完全等同于刑法的一般效力,不符合罪刑法定的原則。但它在刑法正式淵源的適用中,起到彌補正式淵源模糊性的效果,并在實質上為定罪量刑提供了規范,因此認為屬于刑法的非正式淵源。但是,司法解釋應注意不能超越其權利限度。

四、判例法的地位

對于判例的概念,學說中并不一致。本處所指刑事判例,指特定刑事司法機關創制的,旨在為以后出現的類似案件提供法律依據的,具有一定約束力的判決、裁定。刑事判例和刑事司法解釋同屬于刑法適用解釋,但前者是個案性司法解釋,具有個案針對性,后者是規范性司法解釋,具有普適性。

英美法系自不必言,大陸法系如日本諸國亦日益重視判例法的法源性。但在我國,對于能否確認判例為刑法的法源,學說爭議較大。

反對刑事判例法源性的依據主要在于:(1)判例法不符合罪刑法定原則,有法官創造刑法和事后法的嫌疑;(2)中國歷史上雖有“比”、“例”等法源形式,但與英美法的判例法制度并不相同,因此中國并無判例法的歷史;(3)目前中國法官素質不適合判例法制度;(4)彌補制定法的不足,并非必須判例不可,可通過加強法律解釋與法官自由裁量實現。

支持刑事判例制度的依據主要有:(1)判例法本身具成長機能,能適應新情況,自我發育;(2)制定法固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等缺陷,僅靠司法解釋無法彌補,刑事判例能夠較好地解決作為定罪量刑的刑法一般規范與具體個案之間的鴻溝,由于同類案件之間具有共性,因而相互之間就具有可比性,一旦確定某個判決結果是正確的,其它案件就可以此為參照系,作出較適當的判決。從而判例更有利于定罪的科學性和量刑的綜合平衡;(3)我國存在判例法的歷史傳統,中國古代的“比”、“例”是法的重要淵源;(4)中國的法官隊伍,素質正在提高;(5)任何制度都有缺陷,衡量其是否適用的依據是利于弊的比較,利大與弊即可用該制度;(6)現有司法解釋不能有效補充立法的不足,我國司法解釋仍為一般性規范,不能擺脫制定法的固有缺陷,而且司法解釋更加僵化,彈性更差。

從當前的立法現實來看,刑事判例并未成為我國刑法的正式法源。上級法院的刑事判例僅對下級法院的判決起指導作用,而不是規范效力。

我們主張,判例法應成為我國刑法的法源。除上述理由外,我們認為:

第一,學說普遍認為,即使是明文規定的法律,仍有解釋的必要。而通過司法解釋制定的一般規范性文件仍然不能消除制定法本身固有的不足。判例法對解釋法律具有司法解釋不能替代的獨特效果。

第二,從哲學上看,解釋與創造不可能截然分開,因為對法律文件的含義的闡釋,本身即是人的行為,由于不可能實現價值的無涉,解釋必然摻入解釋者的意愿。

第三,將立法權與司法權絕對分開,是不切實際的幻想。因此,法官在一定限度內對法進行的創造效果,是客觀的,是不可避免的,并不因所解釋的是刑法而有所不同。

第四,應承認法官實質上對刑法規范的創造作用,即使該規范僅能一次性的適用于某一具體案件,但規范畢竟是法官通過自己的理解從諸法源中“找”出來的,或者說是法官在對既定規范學習的基礎上,自己識得的,法官的創造性滲透于任何一個具體案件找法的過程中。

第五,既然法官“造法”不可避免,那么,將法官的“造法”行為限定在合理的限度內,就成為必要。最主要的但又是最不精確的限定方式就是制定法,制定法本身含義的客觀性,將“造法”行為,限定在一個范圍內,這就是所謂的“罪刑法定”。對法官造法行為進一步的限制由法的解釋(包括立法解釋和司法解釋)來進行,而判例法無疑是更進一步的,更精確的限制措施。因此,可以認為,如果判例法的目的僅在于限制對法律的解釋,它無疑不會影響罪刑法定原則的實現,甚至是推動罪刑法定原則得以更精確實現的重要措施。

第六,但判例法畢竟不能僅起到解釋法的效果,超出法的本意而出現的判例,理論上是不可杜絕的。但是,即使沒有判例法,超出法的本意的判決也不可能杜絕,超出法的本意而作出判決,根本原因在于法的確定性、一般性和具體案件的復雜性的矛盾,而不在于判例法本身。

第七,減少判例法實質上超出刑法原意的措施有三種:(1)并非所有的判決都能成為判例,在選擇確定作為判例的判決時,應以是否符合制定法為標準;(2)就像確定的刑法規則必須遵守一樣,確定遵守先例原則,嚴格限制法官無依據的突破既存判例,而創造新判例;(3)絕對禁止判決突破制定法原文可能具有的含義,杜絕類推解釋創造判例的可能。

綜上所述,我們認為,我國的判例法只能存在于僅僅對即存制定法進行解釋的場合下,不能通過判例來修改、補充制定法,但這毫不影響判例具有規范性效力,其地位應與司法解釋相同。并且鑒于我國目前的司法現實,只能由人民法院確定和編纂才可成為判例,否則不應作為判例處理。

注釋:

①趙秉志.外國刑法原理(大陸法系),中國人民大學出版社,2000年版,第8頁.

②西原春夫.日本刑事法的形成與特色.法律出版社.1996年版.

③韓忠謨.刑法原理.中國政法大學出版社.2002年版.第50頁.

④余高能.美國語境中的罪刑法定原則解讀.陜西理工學院學報(社會科學版).2008(5).

⑤高銘暄,馬克昌.刑法學.北京大學出版社,高等教育出版社,2000年第1版.第19頁.

⑥何秉松.刑法教科書.中國法制出版社.1997年版.第108頁;

⑦張明楷.刑法學(上).法律出版社.1997年版.第13頁;

⑧博登海默著.鄧正來譯.法理學.法哲學與法律方法.中國政法大學出版社.1999年版.第415頁.

⑨楊煥寧,李國如.刑法解釋體制的重構——兼論罪刑法定原則的貫徹執行.犯罪與改造研究.2001(4).

⑩趙秉志.刑法總論問題研究.中國法制出版社.1996年版..第124頁.