“特定關系人”初探

呂　崢

摘要 “兩高”最新公布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》,這對司法實踐中認定日益復雜和隱蔽的受賄刑事案件具有較強的指導作用,但是其中仍有需要明確界定的概念和條文。因此,為了認真貫徹實施此《意見》,應當對相關的概念、條款進行細致的梳理和厘定。

關鍵詞 受賄罪 特定關系人 共犯 賭博罪

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)11-016-03

2007年7月8日,最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),對新型、隱蔽的受賄案件提出處理意見。該《意見》出臺后陸續發表了一些詳細的解讀、評論性文章,①這對理論研究和司法實踐都起到了巨大的推動作用,但是學者們對一些細節問題的研究不夠透徹。通過分析,我們認為《意見》中“特定關系人”這一概念內含不清,所涉條文之間關系不明。基于冷靜思考和理性分析,本文擬對“特定關系人”的內涵進行厘定,并梳理所涉的相關問題,期待與學者們共同探討,深化認識。

一、“特定關系人”的范圍

“兩高”發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中一些條文涉及到“特定關系人”這一概念,②其中第11條規定了“特定關系人”的范圍:“本意見所稱‘特定關系人,是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。”由于對本條理解的不同會直接導致受賄罪主體的擴大或縮小,所以準確理解本條條文有著至關重要的意義。

(一)近親屬

該《意見》中沒有用“配偶”的概念,而用“近親屬”的概念,這無疑擴大了本罪的主體范圍。以往“兩高”的司法解釋不認為近親屬可以構成共犯,而這次的司法解釋卻突破原來的理念,將本罪主體范圍進一步擴大,這就產生了司法實踐中對“近親屬”范圍的準確界定問題。

各部門法對于“近親屬”范圍的界定并不完全一致,考慮本罪的特征,結合寬嚴相濟的刑事政策,我們認為對本條中的“近親屬”范圍不能做擴大解釋,只應包括直系與旁系三代以內的親屬關系和擬制的親屬關系在內。

直系親屬包括姻親關系,但姻親關系的認定有兩種不同的意見。一是以《婚姻法》所規定的為準;二是按照傳統文化所包含的姻親關系為準。

2001年頒布的新《婚姻法》第7條規定為:“直系血親和三代以內的旁系血親。”直系血親是指有直系關系的親屬,包括行為人的長輩直系血親和晚輩直系血親,即與行為人同一血緣的親屬。法律上的直系血親包括兩種,一種是有自然血緣聯系的直系血親,如父母與子女、祖父母與孫子女等。另一種是法律擬制的直系血親,即是指沒有血緣聯系的養父母和養子女之間以及形成撫養關系的繼父母與繼子女之間的親屬關系。旁系血親是指除直系血親外,彼此之間有間接的血緣聯系的親屬,即源于同一祖先的非直系血親。“三代以內”是從行為人往上數三代和向下數三代。三代以內除了直系血親以外的血親,就是三代以內旁系血親。

傳統文化上的姻親,是指由婚姻關系而產生的親屬,但配偶本身除外。姻親的產生原因與血親不同,它不是由出生(自然血親)或收養(擬制血親)產生的,而是由婚姻產生的。男女雙方結婚形成的婚姻關系后,一方與另一方的血親和血親的配偶才發生姻親關系。所以在夫妻雙方離婚后,或者在夫妻一方死亡他方再婚后,姻親關系也隨之消失。姻親分為以下三類:1、血親的配偶,如兄弟之妻;2、配偶的血親,如岳父母;3、配偶的血親的配偶,如就夫方來說,如妻的兄弟的妻。

由上分析可知,傳統文化中的姻親范圍十分廣泛,一些姻親之間的關系也較疏遠,在一般情況下,法律沒有規定他們之間的權利和義務(《繼承法》相關規定與姻親有一定聯系)。再者,實踐中他們成為受賄罪“特定關系人”的可能性也不大(如果參與了受賄行為,則可以按照身份犯和共同犯罪理論認定)。

因此,應結合《婚姻法》的規定和傳統文化認為的姻親來限定,才能做到寬窄適度,如果完全采用傳統文化上姻親的標準,否則會無限擴大打擊面,不利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策。同時,擬制的親屬關系主要包括收養關系,這應限制在收養人與被收養人之間以及雙方的直系親屬之間,不能再擴大。實踐中可以參考最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》之五的規定:“近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”

(二)情婦(夫)

依照刑法關于共同犯罪的規定,非國家工作人員可以和國家工作人員一起構成受賄罪,但是司法解釋規定兩者構成受賄罪的共犯只限于配偶這一種情形,然而在實踐中卻出現了配偶以外的新情況,如成克杰案件。這就引起對受賄罪主體的再次反思,于是“兩高”的《意見》把“配偶”的范圍再擴大到了情婦(夫)。

我們認為“情婦(夫)”的表述在法律里面極不嚴謹,難以把握。情婦(夫)是相對于婚姻關系而言,婚姻關系是以感情為基礎而生活在一起,且必須以婚姻登記為前提。但是當下中國社會中大量存在以感情為基礎生活在一起的事實婚姻。另外,中國界定男女雙方婚姻之旅的啟程和結束都是以“感情”為基礎,然而在法律里面準確界定“感情”是極為困難和不確定的,所以《意見》把情婦(夫)規定為特定關系人的一種不適當,而且以“情”為基礎來認定本罪的主體會擴大打擊面。

情婦(夫)是相對于一定前提而言,一般是指異性,但是現代社會中同性戀已經屬于一種社會現象,他們犯罪的可能性并非不存在,如何處理這一問題該條文并未規定,所以這可能成為行為人規避法律的借口。此外,在國外交往中,與國際刑法沖突的解決也是一個棘手的問題。

情婦(夫)不是法律用語,在中國一般是用道德標準來評判的,因此它只能是道德術語。如果行為人有情婦(夫),最多也只是違反道德的行為,如果把一個道德評判的范疇上升為一個法律評判的范疇,不但不符合法律規定,而且會使道德與法律界限模糊。另外,道德標準在不斷變化,不能用過去的道德標準來評判當下的道德標準。在社會日益寬容的情況下,把社會認可的行為視為犯罪,這不符合社會發展的需要。也許立法者考慮的是國家工作人員犯罪涉及到的問題,而不是道德問題,但作為一項廣泛實施的司法解釋也應該考慮社會的發展趨勢。

(三)共同利益關系人

該《意見》規定了利用職務便利為他人謀利,與國家工作人員以外的人共同享有的共同利益人。對“共同利益關系人”的界定法條規定得過于簡潔,理解上存在很多問題,其中如何界定“利益”的范疇是至關重要的問題。

《意見》設立“特定關系人”這一特殊主體的的目是為了嚴懲受賄罪,擴大本罪主體范圍。但是由于刑法第385條已經明確規定受賄罪的犯罪主體就是國家工作人員,按照司法解釋不得違反法律規定的法理,為了達到嚴懲犯罪之目的,我們只能從共犯中擴大本罪的主體范圍。

刑法第385條中規定的“利益”一般只包括財產利益,但如果僅理解為財產利益,則明顯不符合“兩高”出臺此解釋的目的。所以這里所講的“利益”不應等同于受賄罪的賄賂,非財產利益也應該包括在里面。③

具體而言,共同利益關系人這種“利益”主要體現在兩個方面:一是共同占有處分收益;二是包括感情投資、共同出國讀書、晉升、共同關系體等小型利益集團。

二、“特定關系人”與共犯的關系

《意見》第7條第2款規定:“特定關系人與國家工作人員通謀,共同實施前款行為的,對特定關系人以受賄罪的共犯論處。特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀,由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,收受請托人財物后雙方共同占有的,以受賄罪的共犯論處。”

由于“兩高”是從共犯的角度去擴大本罪的主體范圍,規定“特定關系人”這一特殊主體,于是出現了司法解釋同一款中的兩種共犯:一種是特定關系人與國家工作人員的共犯,另一種是特定關系人以外的人與國家工作人員的共犯。為什么要對這兩種共犯做區分以及這兩種共犯如何區別等問題值得探討。

大陸法系關于共犯本質的理論并未達成一致,主要有“犯罪共同說”和“行為共同說”及其各自對應的修正學說。由于這兩種學說都有無法解決的問題,所以我國的共犯理論并沒有采取唯一確定的標準,而是在不同問題上采取不同的標準。具體到本條司法解釋,可以認為“兩高”從身份的標準和行為的標準規定了兩種不同的共犯。

從現有的司法案件中看,特定關系人作為本罪共犯是因身份而形成,即特定關系,而不是考慮有無國家工作人員的身份,也就是說國家工作人員也可以構成特定關系人。然而特定關系人以外的共犯不是因身份而形成,而是因為行為而構成共犯。這種共犯在實踐中不多,是特例,成立此種共犯需要具備以下必要要件:

(一)在罪過上必須要求有通謀

“通謀”是指二人以上為了實行特定的犯罪,以將各自的意思付諸實現為內容而進行商議。④通謀的表現形式有三種:事前通謀、事中通謀和事后通謀。在認定本罪時具體包括哪一(些)階段的通謀學者們有不同的意見。遵循共同犯罪的一般理論并結合本罪的特點,我們認為只能包括事前和事中通謀,而不包括事后通謀。

從理論上看,事后通謀在共犯理論上被認定為非共同犯罪的情形。“事后通謀的窩藏行為、包庇行為,不構成共同犯罪。因為這些行為與危害結果的發生沒有因果關系。”⑤正是因為沒有行為與危害結果之間的因果關系之故,我國刑法第310條第2款就窩藏、包庇罪明確規定:“犯前款罪,事前通謀的,以共同犯罪論處。”

再者,如果包括事后通謀則會進一步擴大受賄罪的主體,無限擴大打擊面,甚至連普通的農民都有可能構成本罪的共犯,這是違背社會常理的。而且,如果把事后通謀包含進來就等于把受賄罪變成了“口袋罪”,這違背了罪刑法定主義原則和寬嚴相濟的刑事政策。

(二)在客觀方面有分工協作

所謂“分工”是國家工作人員利用職務便利,或者對方要求其利用職務便利,國家工作人員繼而作出承諾行為。進一步分析,如果國家工作人員基于他人要求,承諾利用職務便利,但沒有實際實施,是否構成受賄罪?從目前的司法實踐來看,對此持肯定態度,只要有承諾就可以成立本罪。⑥如果利用了職務便利謀取利益或是只有承諾行為,沒有收受他人財物,是否構成本罪?刑法第385條規定受賄罪的成立要求數額較大,因此本罪是以數額為犯罪成立的標準。但是預期獲得的數額是否是法條中“數額”的應有之義需要考證。

如果認為受賄罪的構成要件包括數額,沒有取得財物的行為可以作為本罪未遂對待。如果認為數額是本罪的構成要件,則沒有取得財物就不能認為是犯罪,也就沒有共犯的問題。依照刑法385條規定和該《意見》中的第7條條文,應該把數額理解為受賄罪基本的客觀構成要件,沒有收取財物就不能成立犯罪。如果按照相反的意思理解則會在這兩個條文之間產生不可調和的矛盾。

另外,在客觀方面還必須強調是“共同占有”,至于財物實際被哪一方控制,不影響“共同占有”的認定。

(三)認定犯罪主體的要點

特定關系人以外的人成立受賄罪的共犯,其主體認定極為復雜,極易與其他類似罪的主體混淆。所以為了實踐中準確把握,需要與相似罪名加以區分。

1.與斡旋受賄罪的界定問題

刑法第388條規定了斡旋受賄罪,斡旋受賄是一個國家工作人員利用另一個國家工作人員的職務便利為請托人謀取利益,此罪是單個的犯罪,只規定了斡旋者個人的罪責,沒有涉及共犯的問題。但按照該《意見》的規定,如果利用者與被利用者共同占有財產(共享賄賂),則構成共同犯罪。然而在此以前,如果被利用者沒有主觀目的,而只是執行上級命令的職務行為,不被看作是犯罪行為,因此斡旋受賄的被利用者很少受到刑罰處罰。但是我們不能僅僅因為這一種情況而因噎廢食,就不認為所有的被利用者不應承擔刑事責任。新出臺該《意見》正好解決了以前斡旋受賄罪不能解決的問題。

2.已退休的國家工作人員

已退休的國家工作人員利用原有身份的影響力利用現有的國家工作人員為他人謀取利益,是否構成受賄罪?一般認為不認定為受賄罪,但是按照該《意見》的規定,如果兩者共同處理財務的,則也可以按照共犯處理,此時實則為受賄中事中共犯。

3.特殊主體問題

這里的“特殊主體”指不符合犯罪主體身份,如未成年人、精神病人是否可以構成受賄罪的共犯?如已滿十六周歲未滿十八周歲的人,與國家工作人員勾結,利用國家工作人員職務之便,為他人謀取利益的情況如何處理?

如果按照受賄罪的共犯論,則擴大了受賄罪的主體,與刑法的宗旨相違背。而且現行受賄罪的共犯認定是以實行犯來規定的,而不是以身份認定。所以因身份而形成的犯罪最好不要擴大打擊面,應以限制為主。

三、與特定關系人相關聯的問題

(一)通過特定關系人以賭博的形式謀利的情形

通過賭博的方式收受財物的行為應該是受賄行為。如果行為人是通過賭博索取財物就直接構成受賄罪。所以,這里分析的是通過賭博收受財物的行為。比如吃完飯后打麻將,然后故意輸給國家工作人員錢財,這就是典型的通過賭博方式行賄的行為。

在實踐中更為復雜的是,有的國家工作人員利用非國家工作人員來通過賭博的方式收受財物,試圖以此規避法律的懲罰。結合《意見》分析即為——行為人通過特定關系人以賭博的形式收受賄賂的形式是否包括在第五條“通過賭博方式收受請托人財務”的情形?

認定這一問題要把握以下幾點:

第一、行為人與特定關系人必須事前有通謀,或者行為人與特定關系人以外的人有事先的通謀。主觀上要明知該次賭博就是為了受賄,而不論以明示或者暗示表達自己的意志。

第二、對于特定關系人而言,構成這種形式的受賄罪,在客觀方面必須實施了收受財物的行為,至于對財物的處理不能影響行為的認定,但必須僅限于財物。

第三、請托人必須明知行為人的主觀意圖。即請托人知道該特定關系人(或特定關系人以外的人)是受賄人的代表。即請托人明知自己把財物交給的特定關系人是行為人的意志代表,該特定關系人已經獲得了行為人的認可,至于認可的表現形式不重要。

第四、如果請托人將財務給特定關系人以外的其他人,則該其他人必須與該行為人共同占有財務,否則不構成該種受賄罪。

第五、實踐中認定還應該注意的問題。行為人與參與賭博的其他人的關系問題(朋友或者是親戚);把握賭博的場合、次數、時間;注意賭資來源問題(個人財產或者單位財產);財物輸贏的大小;參與賭博的人是臨時聚集還是長期糾合在一起;集合的事由、原因等。

(二)關于特定關系人掛名領取薪酬的問題

此種情形有兩種表現形式:一是行為人要求請托人對特定關系人以安排工作;二是特定關系人以外的其他人以明示的要求請托人給與安排工作,領取工資,并將薪酬與國家工作人員共同占有。

上述兩種形式的區別在于,特定關系人可以不實際參加工作,特定關系人以外的人構成受賄罪的必須要實際參加工作。認定時還要考察該薪酬是否明顯超過同類工作的標準,但這卻是一個模糊的界限,特別是針對目前中國的一些民營企業而言。除此之外還要查明是否與共同關系人共同占有。

做這個區分是為了解決實際生活中的問題,但“兩高”的《意見》不應該解釋特定關系人是否參加工作的問題。因為實際上所有的受賄者都會“聰明”地去工作,而且認定到底有沒有真正去工作又是一個復雜的問題。其次,受賄者的工資標準不會很高,否則會納更多的稅。為了規避法律,受賄者往往掛很多人的名,從而減少納稅金額。最后,實踐中掛名且實際工作,獲得的是勞動報酬,不好認定為賄賂,所以該條解釋存在很大的漏洞。

注釋:

①陳永輝.最高人民法院、最高人民檢察院負責人就〈關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見〉答記者問.人民法院報.2007年7月9日;陳澤憲,任建明,但偉.從中紀委八項禁令到兩高劍指十種新型收回犯罪.檢察日報.2007年7月12日;劉為波.關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見之解讀.人民法院報.2007年7月17日;韓耀元,邱利軍.適用“兩高”意見須注意十二個問題.檢察日報.2007年7月17日;薛進展,謝杰.對“兩高”最新受賄罪司法解釋的反思.法學.2007(10).

②《意見》第6條、第7條和第11條的規定.

③刑法第385條第1款規定:“國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。”.

④馬克昌主編.刑法學.高等教育出版社.2003年版.第167頁.

⑤高銘暄,馬克昌主編.刑法學.北京大學出版社,高等教育出版社.2000年版.第170頁.

⑥2003年11月13日最高人民法院公布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會議紀要》第2條.