商業性性交易：立法的兩難與出路

內容摘要商業性性交易的普遍蔓延,令我國的決策陷入了道德原則和法律原則沖突的兩難困境。而決策的兩難不僅對商業性性交易現象的控制帶來了困難,而且對艾滋病傳播的控制造成了障礙。造成決策兩難的關鍵在于,商業性性交易用表面上的平等掩蓋了實際上的男女不平等。大量事實證明,女性賣淫主要起因于弱勢和被迫,并非真正的自愿。而男性嫖娼則主要是利用強勢對女性實施性脅迫或性暴力,具有犯罪構成的主觀動因和侵害客體。因此,解決決策兩難的出路在于將現有以打擊賣淫為主的法律轉變為以打擊嫖娼為主的法律。這不僅可能提升現有法律體系的合理性,而且對反腐斗爭具有深遠的意義。

關 鍵 詞商業性性交易 決策兩難 男女平等 打擊嫖娼

作者夏國美,上海市社會科學院社會學研究所研究員、人類健康與社會發展研究中心執行主任。(上海:200020)

在中國,商業性性交易現象的愈演愈烈已經成為一個不爭的事實。其涉及人數之多、階層之全、地域之廣,在新中國的歷史上已成空前之勢。由于商業性性交易中無保護性行為的普遍存在與艾滋病傳播關系密切,而中國應對艾滋病流行的挑戰正處于關鍵時期,①因此,在現階段,如何解讀該現象并制定出適宜的應對策略成為關注焦點。

一

自1980年代開始,曾經消滅賣淫的中國,又重新出現了商業性性交易現象。2008年,一項采用普查法對廣東省某地級市商業性性交易女性基數進行的估計結果表明,在這個經濟比較發達、常住人口約250萬的城市中,商業性性交易女性累計均值為18702人。由于普查法容易受到“對娛樂場所了解程度的限制,對較隱蔽的場所容易漏掉,對流動的商業性性交易女性也不容易準確清點,從而造成對人數的低估”[1 ],因此,以這一方法計算出來的商業性性交易女性人數可以被認為是實際數的下限。截至2007年底,中國城市化總量已經達到5.9億人,[2 ]如果以廣東省某地級市采用普查法得出的商業性性交易女性基數為參照,可以推算出目前中國的商業性性交易女性人數下限為440萬。該數據還沒有涵括在農村和去海外從事商業性性交易的女性人數。對流動人口數量龐大、經濟發達的大城市來說,實際的基數應該更高。

與商業性性交易并駕齊驅的是梅毒和通過性途徑感染HIV比率的快速增長。全國梅毒報告發病率由1987年的0.08/10萬增長到2006年的13.35/10萬,年增長率為30.66%。性病哨點監測的結果顯示,28.9%的哨點發現了艾滋病病毒感染者。與此同時,通過性途徑感染艾滋病病毒的顯著增高。2007年全國估計5萬新發感染中,異性性傳播占44.7%,首次超過注射吸毒傳播(占42.0%)。嫖客人群中艾滋病病毒感染率較2005年相比增加了1～2個百分點。[3 ]梅毒的重新流行和艾滋病性傳播速度的加快,導致我國女性感染艾滋病病毒的比例大幅度上升。最新數據顯示,商業性性交易女性中的艾滋病病毒感染率10年中上升了將近50倍,從0.02%上升到0.93%,局部地區的感染率已經超過1%。[4 ]

為遏制艾滋病的進一步蔓延,保護更多婦女免受性病、艾滋病的傷害,從本世紀初起,中國衛生部與世界衛生組織合作,相繼在湖北、江蘇、湖南、海南等地的城市開展娛樂場所“100%使用安全套”的活動。但是,安全套同時被公安機關作為賣淫嫖娼最有力的證據。既然安全套的使用有法律風險,該人群勢必會降低安全套的使用率。曾有媒體報道說,一名洗浴中心老板發現警察來突擊檢查時,大喊“藏好安全套,來不及就吃掉”[5 ]。事實上,由于衛生部的協調,中宣部、公安部早在2001年就聯合發布了一個通知,作為安全套的使用,公安部門不應該把它作為一個證據。但由于公安機關的辦案觀念與辦案方式沒有發生根本轉變,該通知發出后,許多公安機關仍然將安全套作為賣淫嫖娼的證據甚至是最主要的證據。如2005年7月,《重慶晨報》就以“保健城搜出萬枚避孕套開縣端掉一淫窩”為標題,報道了重慶市公安部門查處開縣某酒店涉黃案的經過。

衛生部門在大力推廣使用安全套,公安機關卻在盯著安全套問罪,對這一對矛盾,有人將其稱之為“安全套困局”。為解開這一困局,媒體,尤其是互聯網圍繞“生命健康與道德風化的關系”展開了觀點鮮明的討論,進而引發了“賣淫非罪化”和“賣淫合法化”的激烈爭論。這些爭論雖然未能在道德、法律、女性、權利等社會概念的理解上取得清晰的社會共識,但在一定程度上促進了人們對腐敗、暴力、貧困、色情等現象產生的社會根源的思考。

二

2006年1月,周瑞金在東方網發表《“兩會”代表不妨議議地下“性產業”》一文,提出把日益擴展的地下“性產業”納入政府的公共管理范圍,對其實行陽光管理。同年3月中旬,全國人大代表遲夙生也提出了《關于盡早出臺對性從業者行為規范立法》的建議。[6 ]性產業合法化的爭論,引發了一場軒然大波。 長期以來,“賣淫是否應該合法化”一直是許多國家爭論不休的話題,但中國因為一度成功取締了娼妓而論定無爭。近30年來,當商業性性交易現象在中國重現并愈演愈烈,采用打擊政策又屢屢無效后,“賣淫是否應該合法化”也開始成為國內爭論的話題。但是,這個問題真的能夠通過爭論取得清晰的社會共識嗎?

一個基本的事實是,關于“賣淫合法”的“是”與“否”,并不是從同一個立場提出的命題。堅持“是”的立場,是從法律的定義出發的。因為根據法律的犯罪構成或違法構成的要素,一個人自愿同他人發生性關系,另一個人自愿支付費用或其他可折算的回報,屬于兩廂情愿的交易,如同所有其他商品交易的買賣一樣,完全不構成違法和犯罪。雖然對商業性性交易女性來說,“自愿”兩個字需要打上引號,因為許多人涉足性交易是為生活所迫或被社會黑惡勢力強迫的結果,但是法律認定的只是行為構成的最后一個直接原因。因此,應該將商業性性交易歸入社會的商業管理秩序。

堅持“否”的立場,是從道德的定義出發的。其實,不管是在世界上的哪個國家,將賣淫定為違法或犯罪的唯一理由就是道德。盡管根據西方分析文化的觀點,在性交易中,妓女只是出租了自己的性器官,這與人們租房、租車、租工具的行為一樣,應該屬于正常的商業行為。但從道德層面看,這一觀點忽視了兩條重要的界線:其一,分析的概念不能代替現實的存在。女性的性器官畢竟不同于商店里出售的模擬性器具,它的出租必須連同整個女性的身體、意識、人生價值和社會倫理作為外在的包裹,不打破外在的包裹就無法完成性交易,而人類社會的道德正是建立在這個包裹之上的。如果道德不能維護自己基礎的完整,就可能面臨崩潰的危險。其二,性質的認定是有界線的。股市有觸底反彈的規律,真理有“越界成謬”的定理。任何事物的性質都是有特定界線的,不可能按照推理法則無限延伸。同樣,人可以租用一切商品,但是,如果這個商品是與社會的道德公序相關聯的人體的性器官,那么該出租行為就不能等同于一般的商業性出租了。所以,道德必然要否定賣淫的合法存在。

由此可見,“賣淫是否應該合法化”這個難題的背后其實就是法律與道德的沖突。如果法律至上,賣淫就必須合法化;如果道德至上,賣淫就很難合法化。由于道德和法律不可偏廢且相輔相成,決定了這是一項兩難的決策。不過,對古代社會妓女制度的考察可以發現,“賣淫是否應該合法化”本不是一個需要爭論的話題。如古巴比倫有地位崇高的公開妓女;古印度有受人尊敬的妓女;古希臘有合法的妓院;中國戰國時代有最早的妓院。對賣淫行為設定道德上的價值判斷,是伴隨著私有制的家庭成為社會構成的穩固基礎后才出現的。因為社會以家庭為基礎,家庭以生育和繼承為最大的私有制,而性恰恰是這種私有制的保障和源頭,因此破壞性的私有制,就是破壞家庭私有制的道德基礎。如此一來,賣淫雖然不被視為非法,但卻會被視為道德的殘缺或低下。所以,盡管在封建社會中,大大小小的妓院始終公開存在,但是作為妓女,她必然要失去某些權利。如中國古代社會的妓女必須住在固定場所,不得隨意搬遷,即使在妓女“從良”之后,她的后代三代之內也不能參加科舉考試等。妓女身份的低等級化自然而然地制約了女性對妓女生涯的自愿選擇,于是就有了“逼良為娼”的定論。也就是說,古代社會對妓女制度的維持,無需在法律上判定其為“非法”,而主要是采取道德手段進行制約,可以利用社會的等級制度達到平衡。

進入資本主義社會以后,在“人權高于一切”的社會準則支配下,消除等級制度成為法制社會追求的目標。在一切訴諸法律的信念下,對賣淫問題的考察也被置入法律的框架之中。但是,理論上的平等并不等于實際上的平等。當由實際的不平等所導致的商業性性交易愈演愈烈,而法律的平等性又不得不將其納入平等的商業交易法則時,制約商業性性交易的道德氛圍與壓力自然下降,“賣淫應該合法化”就成為一種必然的推論。然而,這個推論的前提本身顯然是有漏洞的。因為法律永遠需要以道德為基礎。當法律影響了道德的時候,道德自然要出來干涉法律并要求法律為自己服務。因此,賣淫非法化的觀點,其實并不是出于法律的邏輯推理,而是道德法律化的典型觀點。

從社會治安角度看,賣淫對社會的直接危害絕對不會比一般的交通違法更大。那么,為什么在中國一般的交通違法只要計分、罰款、辦學習班和吊銷駕駛證,而賣淫違法卻要以失去自由為代價,懲罰力度甚至會超過刑法的量刑幅度呢?這里,問題的關鍵就在于交通違法是單純的違法,而賣淫違法則被認為是對道德秩序的挑戰。盡管這種挑戰有可能起因于制度設計和司法理念的不合理,但其結果卻只能由個人來承擔。所以,在目前階段,任何國家針對商業性性交易現象的決策都很難擺脫兩難的困境。賣淫非法,法律上無法自圓其說;賣淫合法,又面臨道德的阻擋。因此,已有的一些決策與其說是對兩難的決斷,不如說是在兩難中尋找一種利大于弊的選擇。比如,不少西方國家采取賣淫有限合法化的決策,也就是在政府管理下的合法化。但是這類決策并不意味著賣淫合法化的定論,因為其出發點是針對賣淫非法化后難以管理和相應的社會問題得不到解決而提出的,它所帶來的新問題也并不比原來的問題更簡單或更容易解決。

以選擇合法化的荷蘭為例,法律規定只要雙方皆為成年人,在雙方均同意的情況下,賣淫便合法;反之,只要有一方是未成年,或出于非自愿的交易,就算非法。荷蘭允許賣淫合法化是出于以下目的:保障公共健康;控制產業規模和有組織犯罪;消除腐敗;最大限度地降低賣淫女性遭受暴力和疾病的風險;消除對女性的人口販賣等。但新法令執行以后,許多娼館不愿去登記、私下經營以逃避繳稅;許多妓女跑到比利時去做,因為她們不想讓周圍的人和家人知道;大多數性工作者從事這行不是出于喜好,而是迫于經濟壓力,因此他們對于改善工作環境并不那么積極。[7 ]一些東歐國家的黑社會組織把賣淫合法化的西歐國家看作天堂,每年源源不斷地組織婦女偷渡。在阿姆斯特丹,外國妓女的比例幾乎接近80%,其中的70%并沒有合法身份,而40年前本地妓女的比例占絕對優勢的95%。在越來越多的外來廉價同行的競爭壓力下,性工作者的境遇并未得到真正改善,而合法化導致的社會成本和外部成本卻不斷上升,性產業內部的有組織犯罪也大幅增長,童妓規模戲劇性擴大,外國妓女和童妓的販賣偷渡爆炸性增長,針對性工作者的暴力也在增加。[8 ]

相比之下,實施賣淫去罪化政策后的瑞典,卻出現了相對有效的結果。1999年,幾乎在西歐許多國家紛紛開始推行賣淫合法化的同時,瑞典議會通過了一部反其道而行之的法律,規定女人賣淫非罪,而男人嫖娼有罪,懲罰的方式是罰款或判有期徒刑,最長監禁期是6個月。該法律實施后,從1999年到2004年,瑞典無論妓女規模還是國際妓女販賣數量都急劇降低。斯德哥爾摩的妓女減少了2/3,皮條客減少了80%;在瑞典的幾乎所有大城市,站街妓女蹤影全無;在合法化時代一度名揚世界的瑞典妓院和色情按摩,現在也很難再看到了。同時,外國妓女的偷渡問題也基本消失。與此同時,瑞典政府提供資助的基金會還為這部分愿意結束風塵的妓女進行再就業輔導和培訓。[9 ]很明顯,瑞典的做法是希望通過限制消費市場,逐漸自然淘汰娼妓市場。

三

在中國,商業性性交易領域中法律、道德、人權(至少是健康權、生存權)的尷尬狀況是盡人皆知的。近幾年來,有關中國女性性工作者生存狀況的各種調查報告幾乎都指向了一個基本事實,即在當代社會,導致數以百萬甚至更多的女性走上賣淫之路的原因大都是迫于經濟壓力或迫于暴力。

舉例來說,從上世紀90年代起,國內就有不少公司以招勞工為名,通過各種渠道將一些中國姑娘賣到泰國等東南亞國家賣淫,而近幾年來,情況變得更為糟糕。一些皮包公司、偷渡或拐騙團伙以各種手段欺騙、逼迫中國姑娘到海外賣淫,她們不僅出現在賣淫合法的一些西方國家,甚至出現在宗教或法律禁止賣淫的中東和中亞國家。法國“世界醫生”組織用了半年時間,追蹤調查了93名以賣淫為生的中國籍女性。統計發現,這些女性的平均年齡約42歲,最年輕的27歲。她們絕大部分來自東北地區,其中1/3以上來法不到一年,90%在國內留有子女。為拉到客人,她們收費一般只有5~20歐元。她們的“顧客”以社會底層人群為主,其中不乏變態者利用她們不懂法語、更不敢報警的心理為所欲為。由于收費低,她們不僅受到客人的侮辱,還遭到法國當地和來自其他國家的妓女厭惡,指責她們“破壞了市場行情”。該組織在最近發布的報告中還說,她們中1/3以上的人已經出現過性病感染癥狀。[10 ]本世紀初,四川成都的九眼橋勞務市場也曾以拐賣婦女兒童嚴重而震驚全國。

隨著中國城鎮化建設的推進,越來越多的流動人口女性將進入城市謀生。她們中的許多人一無文化、二無技能、三無資源,很容易成為皮條客和人販子獲取暴利的性奴隸。而且,由于她們身處社會的最底層,所以一旦因賣淫被抓獲,被收容或勞教的概率就很高。當這些女性被貼上賣淫標簽以后,她們將很難回到原籍生存,其中的一些人不得不再冒風險繼續賣淫。事實上,當一個社會還不能從根本上消除迫使女性賣淫的前提,那么所有從“道德”前提出發對女性賣淫所采取的懲罰手段,都可以被認為是一種對弱者的歧視和殘忍。因為道德從來都只是生存基礎上的產物,在道德和生存的關系上,生存總是第一位的。

在中國,盡管法律對“賣淫”和“嫖娼”的懲處總是連在一起的,兩者在性質上也都屬于“違法”而非“犯罪”,但實際上遭到嚴厲打擊的通常是賣淫者而非嫖娼者。中國幾乎每個省都有婦教所,卻很少有男教所。根據1991年《全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》,因賣淫嫖娼被公安機關收容教育后又賣淫嫖娼的,可予以勞動教養。結果,不少賣淫女性多次進入勞教所,而同樣的情形幾乎很少出現在嫖娼男性身上。在中國,勞教作為道德法律化的集中表現,它不需要處罰行為具備犯罪的構成要件,且不通過司法程序,處罰力度卻可以重于刑罰(刑拘半年,勞教2～3年)。在這種處罰的隨意性和嚴厲性面前,賣淫女性對被抓的擔心超過了對其他一切事務的考慮。因害怕失去自由,她們不得不求助于經營者、皮條客、黑社會和腐敗的警察,這不僅增大了該人群遭受凌辱、盤剝、暴力和強奸的機會,也讓她們加速淪為一個徹底無權利的女性群體。

恩格斯曾經指出:“在探討這個問題時,我們首先要考慮的是作為現存社會制度犧牲品的妓女本身的利益,并盡可能地使她們不致遭受貧困?！薄霸谫u淫現象不能完全消滅以前,我認為我們最首要的義務是使妓女擺脫一切特殊法律的束縛……這種相對的不受警察侮辱性束縛的自由,使妓女大體上能夠保持一定程度的獨立和自尊心……她們把自己的境況看成一種不可避免的不幸,既然已經遭到這種不幸,她們也就不得不忍受這種不幸,但這決不應該損害她們的人格,也不應該損害她們的尊嚴;她們一旦有機會拋棄這個行業,她們就會竭力利用這個機會,而且在大多數情況下是成功的?！盵11 ]中國現行的打擊賣淫政策所維護的表面的暫時的道德秩序,是以社會支付人類健康的危險為代價的。因為打擊政策既不能消滅商業性交易,又容易將這種交易逼入地下,結果給針對這一人群的健康教育和行為干預帶來很大困難,為這種困難支付的代價就是女性感染性病、艾滋病的人數越來越多。盡管政府和相關部門已經意識到這個問題,并在政策倡導和技術層面采取了一系列行動,包括“在娛樂場所開展100%安全套使用”。但是,這類活動所依據的政策和打擊政策始終難以協調起來。這種狀況對于遏制艾滋病的性傳播勢頭顯然是十分不利的。

因此,從根本上說,要減少商業性性交易現象,關鍵還是要改變導致該現象產生的社會、經濟和文化根源,縮小貧富差異,提高婦女在政治、經濟、社會生活中的地位,促進性別平等。而在目前的條件下,最重要的是決策層必須盡快轉換思路,遏制商業性性交易泛濫的勢頭,防止艾滋病在中國的更大規模流行。具體建議如下:

第一,廢止賣淫勞教制度,對賣淫違法采取輕緩化、緩和化和人道化的處理方式。現代社會對犯罪者的懲罰有三個手段:剝奪生命,剝奪自由,剝奪財產。在一些取消了死刑的國家,剝奪自由就是最大的懲罰。因此,對于一般的違法行為,僅僅采取剝奪財產的懲罰;對于違反了刑法的犯罪行為,才采取剝奪自由的懲罰。中國針對賣淫女性的處罰,從性質上看是“違法而非罪”,但是長達2～3年的勞動教養,無異于法外施刑,嚴重違反了“罰當其過”的基本法理。目前在世界范圍內,各國的刑法對初犯、偶犯都傾向采用“輕緩化、緩和化、人道化”的處罰方法,體現了現代刑法所追求的具有人性底蘊的公正、謙抑和人道三大價值目標。在中國,賣淫只是違法而非犯罪,因此,對該人群的人性化處罰方式,應該更符合和諧社會的發展目標。

與輕緩化、緩和化和人道化的處理方式相對應的,則是廢止賣淫勞教制度。在法制社會,健全的法律不但有對個人行為的處罰規范,也有對執法過程的程序規范。程序規范是保證人權不受侵犯和法律得以公正實施的基本前提。我國的勞教制度在內容和形式上基本仿照了監獄的模式,給受處罰者產生的實際后果如同刑罰。但勞教的運作方面卻不受刑事訴訟法制約,處分決定權操控在行政機關之手,相對人缺乏為自己辯護的權利。這不僅有可能造成對人權的侵犯,也容易混淆道德和法律的界限。因此,廢止將道德法律化的賣淫勞教制度,應該盡快提上全國人大的議事日程。

第二,借鑒瑞典經驗,“懲罰嫖娼而非賣淫”。 從女性主義立場來看,賣淫絕對不是對婚姻的補充或者公平的市場交換行為,它既是男性對女性的暴力延續,也是商品經濟異化的體現,如走私脅迫婦女賣淫。瑞典實施的懲罰嫖娼而非賣淫的法律,不僅推翻了支持賣淫合法化理由的市場經濟基礎——男女間以金錢交換性服務是平等、私人的交易;也明確了嫖娼比賣淫更符合罪行法定的原則在于——嫖娼是男性對女性的強勢侵害,具有犯罪構成的主觀動因和侵害客體。而賣淫大都起源于弱勢和被迫,并非真正的自愿。因此,商業性性交易并不存在真正的平等。近年來,在英國等一些歐洲國家,由于性交易的日益猖獗,政府也在考慮提出新法案,仿效瑞典將嫖娼列為犯罪行為。

盡管瑞典等國實施“懲罰嫖娼而非賣淫”的新法律能否達到遏制性交易增長的目的,還有待時間檢驗,但是,從“禁娼”到“禁嫖”,瑞典在立法決策上這一思路的轉換,仍不失為一種徹底實踐男女平等思想的產物。如果中國能夠借鑒這一經驗,轉換決策思路,試行“懲罰嫖娼而非賣淫”的方法,它不僅可能提升國家既有法律體系的合理性,而且對反腐斗爭具有深遠意義。

第三,形成政府與民間組織良性互動的合作模式。隨著中國艾滋病流行態勢的加劇,要鼓勵和幫助性交易女性改變不安全的性行為,維護該群體的合法權益,僅僅依靠政府的角色是無法實現目標的,必須形成政府與民間組織良性互動的合作模式。已有的經驗證明,民間組織可以協調并利用當地社區資源,將性交易女性組織起來,向她們提供一些有關法律、健康和技能等方面的知識,提高她們的生存能力和自我保護能力,幫助她們降低感染性病和艾滋病的風險。此外,民間組織之間也可以互相交流、分享經驗,為改進政府的決策提供恰當的依據。因此,拓展民間組織的行動空間,充分發揮民間組織的作用,對保障公共健康,減低賣淫女性遭受暴力和疾病的風險,遏制艾滋病在中國的進一步蔓延,具有重要意義。

注釋:

① 衛生部疾病控制司副司長郝陽2005年10月14日在預防艾滋病的公益文藝晚會新聞發布會上說,從總體上看,當前我國艾滋病的疫情仍呈低流行狀態,但在局部地區和特定人群中已出現高流行趨勢,艾滋病疫情正由高危人群向普通人群擴散,防治工作處于關鍵時期。

參考文獻:

[1]汪濤. 應用普查法估計某市暗娼基數的研究. 中國疾病防御雜志,2008,12(6).

[2]中國城市化進程迅速,城市人口逾四成.中國網,2008. 11. 4.

[3]衛生部. 中國艾滋病防治聯合評估報告(2007年). http:www.gov.cn/xwfb/2007-11/29/content_820426.html.

[4]衛生部. 全國艾滋病哨點檢測顯示暗娼感染率上升到0.93%. 中新網,2005. 11. 28.

[5]陳禮國. 從“安全套困局”談開. 中國法院網,2005. 8. 25. [6]專家提議對性從業者行為規范立法. http://www.sina.com.cn,2006. 4. 20.

[7]http://udn. com/news/main. html,2006. 11. 30.

[8][9]吳強. 賣淫的合法化還是去罪化?一個女性主義的視角. 市民雜志,2006(10).

[10]中國籍女性海外賣淫引擔憂,國家形象受影響. 環球時報,2009. 2. 19.

[11]馬克思思格斯全集(第38卷). 北京:人民出版社,1972:550-551.

編輯李 梅