建立申請調解制度的構想

【摘要】調解制度在我國由來已久，然而我國目前的法院調解制度存在著調解原則的規定不盡合理、調解程序的設定有失偏頗、調審合一，難以保證司法公正等問題，而進行“以訴訟和解代替法院調解”和“調審分離”的改革也存在一定不足。建立申請調解制度則是貫徹自愿調解原則、體現處分原則的精神、提高審判工作效率和程序選擇權的要求。

【關鍵詞】調解制度；申請調解；自愿調解；程序選擇權

【中圖號】DF714【文獻標示碼】A【文章編號】1005-1074(2009)03-0040-02

1法院調解制度概述

調解制度在我國由來已久，通常認為，調解來源于儒家的“無訟”思想。“早在西周的銅器銘文中，已有調處的記載，秦漢以來，司法官多奉行調處息訟的原則，至兩宋，隨著民事糾紛的增多，調處呈現制度化的趨勢，明清時期，調處已臻于完善階段”。而法院著重以調解方式處理民事案件的做法，發端于我國新民主主義革命時期。早在20世紀40年代初期，各邊區和革命根據地的法院就重視對民事案件進行調解。可以說，調解制度適應了我國當時經濟計劃化、利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會條件，并在新中國成立以后的數十年間不斷得到鞏固和發展。

1979年9月，我國在起草《民事訴訟法（試行）》的立法過程中，對“調解為主”的提法作了檢討，在《民事訴訟法（試行）》第6條中將“調解為主”的方針改為“著重調解”的原則，即“人民法院審理民事案件，應當著重進行調解；調解無效的，應當及時判決”。

著重調解原則雖然在用語上避開了“調解為主，審判為輔”，但就其實質而言，仍然保持著調解為主和調解優先的基調，鑒于著重調解原則存在上述問題，1991年修訂《民事訴訟法（試行）》時，國家立法機關再度對它進行了修改，改為“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決，”理論界將它概括為自愿、合法調解原則。

在修訂調解原則的同時，立法機關還調整了調解程序規范的立法體例，將其從“普通程序”移置到“總則”部分。這樣，即可以避免將調解誤認為開庭前的一個必經階段，又表明調解適用于包括第一審、第二審、再審在內的主要審判程序。

2現行法院調解制度存在的主要缺陷

盡管法院調解制度一度取得了良好的訴訟效果和社會效果，但隨著社會法制化建設的不斷加強，現行的法院調解制度也已紕漏叢生。筆者認為其主要存在以下缺陷:

2.1法院調解原則的規定不盡合理《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”第88條規定:“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。協議的內容不得違反法律規定。”故而，我國民事訴訟理論將法院調解應當遵循的原則概括為三條：即自愿原則、查明事實、分清是非原則和合法原則。筆者認為，查明事實、分清是非原則過于絕對，因為調解的精髓在于當事人自由處分自己的合法權利，因此當事人達成的調解協議內容上應有一定的彈性。案件事實是否清楚實際上與調解的合法性或有效性并沒有必然聯系。若強調事實清楚則必須進行嚴格調查，從而耗時、耗資，犧牲程序利益。審判實踐中，在案件事實清楚，是非分清的情況下，無過錯方或優勢方是很難做出讓步的，即使做出讓步，雙方達成協議，也難免有法院強迫之嫌，而審判實踐中很多案件的調解都是在事買不甚清楚，是非不太分明的情沉下，當爭人基于訴訟繼續的風險而作出妥協讓步，進而達成調解協議的。調解之核心在于當事人雙方合意，調解人之作用僅在為雙方溝通信息，增加對話之可能，而非查明事實真相，因而對案件查明事實、分清是非并不必然構成調解的前提。

2.2法院調解程序的設定有失偏頗程序的價值就是確保實體處理的正確，實現法律公正。程序不嚴格是法院調解制度存在的主要弊端。

2.2.1庭前調解的適用條件過于籠統審判實踐中根據調解介入的階段，大致分為庭前調解、庭中調解和庭后調解。根據最高人民法院《關于適用民訴法若干問題的意見》第91條關于“人民法院受理案件后，經審查，認為法律關系明確、事實清楚，在征得當事人雙方同意后，可以進行調解”的規定，庭前調解適用于法院認為法律關系明確、事實清楚的所有民事案件。但在司法實踐中，對什么是法律關系明確，事實清楚的認定因人而異，難以一致，有呈無限擴大的趨勢。因此，無限制的庭前調解，實際上是逃避監督，為司法腐敗提供了條件。

2.2.2調解的組織無保障《民訴法》第86條規定人民法院進行調解可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持。從審判方式改革的實踐來看，為了提高辦案效率，法院調解幾乎百分之百地由審判員一人主持，即使是適用普通程序的所謂合議庭主持的調解也流于形式，實際上是案件承辦法官一人主持，不可避免地出現“一人說了算”。即使在合議中合議庭成員對調解協議有這樣或那樣的不同意見，也因為是“調解”而放過。

2.3立法本身的缺陷，不可避免地導致法院調解工作中的混亂具體而言，一是以“自愿”促調。為數不少的法官往往把當事人同意調解的自愿與對合法權利的處分混為一談，導致“自愿”成為迫使當事人達成或接受調解協議的有力手段。二是以壓促調。不少法官以“調解不成就判，判決結果還不如調”等警告性語言壓制，以查封、扣押、凍結等訴前、訴訟中的財產保全措施壓服當事人。三是以拖促調。少數法院、法官不是去研究復雜疑難案件特別是新類型案件的法律適用問題，而是把拖作為解決這些糾紛的“救命草”，拖得當事人當初打官司的雄心壯志磨滅之時，就是調解協議達成之日，而拖出的調解協議往往是關系案、人情案、金錢案的代名詞。四是以利誘調。有的法官在調解中把當事人的訴訟請求拋之腦后，只要當事人提出條件，只要能達成調解協議，根本不表明是與非、對與錯，就開始做另一方當事人的工作，把一些與案件無關的“要求”都寫入調解協議之中，堂而皇之地歸于當事人的處分行為。上述法院調解中存在的弊端是傳統的審判方式帶來的負效應，改革法院調解制度已是勢在必行。

3建立申請調解制度的必要性

從上述分析可以看出，我國目前的法院調解制度盡管曾經發揮了重要作用，但也存在很多不盡人意之處，同時，調解畢竟是一種解決糾紛的有效方法，將其廢除也不符合民事訴訟解決糾紛的需要。為此，筆者認為，有必要建立申請調解制度，即：是否調解不再由法院決定，而由當事人申請決定。當事人欲調解的，由其向法院提出申請；凡當事人沒有申請調解的，法院則不能主動進行調解。之所以如此，是出于以下考慮：

3.1建立申請調解制度是切實貫徹自愿調解原則的需要自愿是民法的一項基本原則，也是民事活動的基本準則，在民事訴訟中這一原則同樣適用。自愿，是指當事人意志的獨立、自主和行為的自主，當事人據此可享有自主的決策權。這一決策權應當包括糾紛發生后選擇何種解決糾紛的方式，是當事人進行和解，還是調解、仲裁，亦或是提起訴訟，都應由當事人自己決定。建立申請調解制度，而不是由法院主動調解，無疑避免了法院主動進行調解剝奪當事人自主選擇權的弊端，從而使自愿調解原則真正落到實處，有利于糾紛的解決。

3.2賦予當事人申請調解權體現了處分原則的精神民商事法律爭議就其涉及的利益來看，屬于僅涉及當事人利益的私益性糾紛，爭議的雙方主體具有平等的法律地位，而且主體對自己

的實體權利享有充分的處分權。為了保證程序法與實體法的協調，我國1991年《民事訴訟法》確立了處分原則，該原則要求當事人在訴訟中享有處分權，可以自主處分自己的實體權利和訴訟權利，而賦予當事人申請調解權，由當事人申請決定是否進行調解而不是由法院決定，是與處分原則的精神相吻合的。

3.3建立申請調解制度是程序選擇權的要求通說認為，程序選擇權是指當事人在法律規定的范圍內，根據自己的意思選擇解決糾紛的方式，特別是在訴訟過程中選擇相關程序及與程序有關事項的權利。它屬于訴訟權利的一種，既包括訴訟中特有的程序選擇權，還包括產生糾紛后，選擇訴訟解決糾紛及選擇何種方式解決糾紛的權利。隨著社會的進步，公民的權利意識不斷強化，表現在訴訟領域，就是在糾紛發生后，當事人希望得到平等的對待、充分的權利尊重和有效的參與機會。當糾紛被提交法院后，法院在裁判過程中應當充分考慮當事人的各種需求。因此，建立申請調解制度，也是對當事人程序選擇權的尊重，體現了對當事人的程序關懷，有利于提升裁決的公信度和接納度，更好的體現程序公正。同時，賦予當事人選擇調解的權利，為當事人提供更多便利，增加其訴訟的積極性，可以盡快使爭議得到解決，從而促進社會經濟秩序的良性運行。

3.4建立申請調解制度是訴訟經濟的需要建立申請調解制度有利于提高審判工作效率。受傳統立法及息訟觀念的影響，審判實踐中調解頗受青睞。許多案件的審理過程中，調解被作為必經程序，該調解的調解，不該調解的也調解，致使一些案件久拖不決，造成訴訟的不經濟。建立申請調解制度，一方面，法官僅就當事人申請調解的事項進行調解，從而避免了每案必調的不合理現象，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。另一方面，可以在原告的訴訟請求之外一并解決更多的爭議，而不必另案處理，使原、被告雙方既可節省其精力的投入又利于修復相互之間的關系，符合法院所追求的公平與效率。同時由于調解制度出自當事人的申請，因而協議較易達成且容易執行，從而提高執行效率。

4建立申請調解制度的初步構想

基于以上考慮，筆者認為，有必要建立申請調解制度，其初步構想如下：

4.1當事人申請的方式當事人申請的方式應以書面申請為原則，以口頭申請為例外。申請調解書應寫明以下內容：申請人基本情況、具體案情、申請調解事項范圍、自己可能接受的處理方式以及可能做出的讓步等。申請調解書原則上需雙方分別提交或者共同簽署；一方提出申請，另一方不作否認表示的視為雙方申請。同時，為避免法院強制調解，建議建立調解申請登記制度。當事人提交申請調解書的，由受案法官或書記員進行登記，并作為調解結案的依據。凡沒有申請調解的，一律進行判決，不允許以調解方式結案。

4.2申請調解的時間申請調解的時間原則上限于法院受理案件后，開庭審理以前。之所以如此，主要是出于訴訟效率的考慮，告知當事人需要調解的及早提出調解申請，從而有助于提高審判工作的效率。

4.3調解申請的處理法院在接到調解申請后應予審查，并視具體情況作出不同處理。申請書內容齊全、申請調解事項依法可以調解的，裁定準許并予以調解；申請調解事項依法不能進行調解的，裁定駁回申請；申請書內容欠缺的，限期補正，期滿未補正的視為未申請。上述裁定一經作出即發生法律效力，不得上訴。申請被駁回或當事人未申請的，法院在審理過程中進行審理，不進行調解。

4.4調解的組織及期限為充分發揮調解解決糾紛的效率性、便捷性優點，調解的期限應盡量縮短。調解可適用簡易程序的做法，可以由審判員一人獨任制進行調解，也可以由幾名法官主持。調解的地點，可以選擇在法院進行，也可以由法官到當事人所在地進行調解，以充分發揮調解方便、快捷的優勢。

參考文獻

[1]張晉藩.中國法律的傳統與近代轉型[M].北京:法律出版社，1997.

[2]李浩.民事審判中的調審分離[M]//.江偉.民事審判方式改革與發展.北京:中國法制出版社，1998.

[3]江偉，李浩.論市場經濟與法院調解制度的完善[J].中國人民大學學報，1995，(3).

[4]白潔.法院調解制度:檢討與重構[J].新疆大學學報(社會科學版)，2004，(9).

[5]覃兆平.訴訟和解—法院調解制度完善之對策[J].法學，1998，(8).

[6]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限之克服[M].北京:中國政法大學出版社，1996.

[7]范躍如.現代司法理念視角下的民事程序選擇權研究[J].法律適用，2005，（1）.