論顧客群體轉移的法律保護

[摘 要] 顧客群體是一種無形財產，可以通過直接或間接轉移顧客群以獲取財產利益。轉移中涉及到與顧客、雇員、其他經營者之間權利的沖突與協調。建議采用二元立法模式，加強顧客群體轉移的法律保護，將靜態的顧客群體本身、引起顧客群體轉移的顧客信息的載體由民法調整，將動態的侵犯顧客群體或引起顧客群體轉移的行為由反不正當競爭法調整。

[關鍵詞] 顧客群體 權利沖突 立法

所謂“顧客群體”，是指在某一商店或某一商人那里購買貨品或者使用其提供服務的人們所構成的整體。近年來，顧客群體的 “轉移”已開始引起國內外學術界的關注，并逐漸影響立法。

一、顧客群體轉移的必要性分析

1.顧客群體轉移的前提條件——顧客及顧客群體成為一種新的無形財產

“只要人們在一定情況下主張自己有權控制某種過程、人或物，而這種權利主張又能獲得某種制度性支持，該時就有了財產權。”這是人們對財產的利用從用益價值、交換價值，逐漸發展到增值價值和倫理價值的客觀要求。在當代，隨著自由職業的商品化，自由職業者可以將某些權利（即“顧客”）介紹給他人，經營者也可通過買賣具有商業價值的顧客信息和創造擁有吸引民事客戶群的營業資產等等以獲取以顧客為標的的財產利益。也就是說，顧客或顧客群成為職業者活動的結果和權利所針對的“無形物”。其外在形態上一方面為物質的表現形態，如顧客群體可能有一個確定的數目，顧客群整體可以直接轉讓；另一方面，顧客群體為一種信息的表現形態，如顧客群體的轉讓往往通過對顧客信息的轉讓來實現。

2.顧客群體轉移的現實要求——實現顧客群體的財產利益

在現實生活中，特定的顧客群體具有特定的商業利用價值。一方面，權利人將自身所積累的顧客群，或以合理的方式出讓，或許可他人使用其控制的顧客群體來獲取報酬；另一方面經營者投入大量的資源開發成本，通過廣告、促銷等各種形式開拓市場和提升企業形象形成經營資產，其目的是以吸引或聚集更多的顧客群體。與此同時，其他經營者通過獲取他人的顧客信息等途徑，創造自己在市場中固定的顧客群體，以便給自己帶來一定的經營優勢。很顯然，穩定的顧客和顧客群體儼然成為經營者的無形資產。

二、顧客群體轉移的可能性分析

轉移顧客群體的主體既可以是民事主體（如農業經營者、個體工商戶等），也可以是商事主體（如公司、合伙等法人或非法人組織）。顧客群體的轉移方式可以為直接轉移顧客群體本身或以其財產價值出資，也可以是通過轉讓顧客信息或營業資產等載體，直接或間接引起顧客群體轉移。甚至現實生活中還存在非法的轉移顧客群體的行為方式。

1.直接轉移顧客群體

(1)直接轉移含有確定數目顧客的顧客群體。主要針對的是民事主體，如農民、個體工商戶、的士司機等自由職業者將自己在從事職業活動或商品買賣中積累的顧客群體通過介紹、贈與或買賣等方式合法轉移給其同類職業者或經營者。

(2)以顧客信息或營業資產為載體。主要是指商事主體在經營活動中通過創造吸引顧客的商號、商品名稱等商業資產或通過產品營銷過程中記錄或保存在顧客名單或顧客資料上的顧客信息，以授權或訂立合同等方式來實現顧客群體的轉移。

2.間接引起顧客群的轉移

(1)特定利益允諾。直接對特定的顧客群體給以某種特定利益的許諾或其它非正常方式直接拉攏對方的顧客群體。

(2)不正當競爭行為。通過受到限制的商業促銷手段、制造某種特別的事件、進行比較廣告宣傳或者針對競爭者的產品或機構在二個企業之間制造混亂等各種不正當競爭行為竭力轉移另一經營者的顧客群。

(3)寄生性經營活動。即盜用并非其競爭對手的技術或知名度，從某個企業的種種努力與名聲中牟取利益。

三、顧客群體轉移中權利的沖突與協調

在顧客群體轉移過程中，往往還涉及到之相關的顧客、雇員和其他經營者的利益，相應的制度與隱私權、競業禁止、反不正當競爭權相關聯。因此存在權利的沖突與協調。

1.顧客信息與顧客隱私權保護之間的沖突與協調

在銀行存款、醫院就診、司法報名、網上交易等日常生活中的顧客信息既是經營信息，又是顧客重要的隱私信息。隨著收集、加工、搜集信息的成本加大，顧客隱私信息的經濟功能日益彰顯，故應協調好顧客信息與顧客隱私權保護的沖突。在立法上應通過制定強制性規范、授權性規范和選擇性規范，禁止律師、醫生、記者、公務員等特定職業者披露因職業關系獲得當事人信息的權利，同時在顧客群體轉讓中賦予顧客享有隱私利用的報酬求償權。

2.顧客群體轉移與雇員自主就業權之間的沖突與協調

雇員跳槽可能拉走原雇傭單位的客戶，或客戶主動追隨跳槽雇員離開。協調這種沖突最好的方式是立法上制訂競業禁止規范或經營者與雇員簽訂競業禁止合同，對雇員跳槽引起原雇主的顧客群體轉移的侵權行為進行規制。

3.經營者之間的正當經營與反不正當競爭權之間的沖突與協調

經營者之間往往也通過比較廣告、制造某種事件對個別經營者的商品或機構進行混淆或通過不正當的商業促銷對整個市場進行擾亂而間接轉移顧客群體的行為。我們協調這種正當經營與反不正當競爭權之間的沖突，一方面將顧客信息納入商業秘密法來保護，另一方面，顧客群體侵權行為置于反不正當競爭法的框架內，對顧客轉移造成的損害，權利人可以通過訴訟實現其財產利益，如給予損害賠償或通過公告（使顧客注意）來制止損害發生。

四、顧客群體轉移的法律保護

1.顧客群體轉移的限制

(1)顧客群體的轉讓限制。顧客群體雖然具有某種財產利益，但它是無形的，并能不能為經營者通過契約或強制手段進行實際控制，特別是單個的顧客享有信息隱私等人格權和選擇交易對象等基本人權，其本身并不具有商品化，因此，單個的顧客不能轉讓。

(2)顧客群體的出資限制。顧客群體只是一種構成商業營業資產的無形財產，經營者停止經營，則顧客群體容易消失。只有在遭受侵權時顧客群體的財產利益才通過訴訟方式取得，在未因侵權提起訴訟等靜態條件下，對顧客群體的財產價值很難評估，故現階段，顧客群體不宜用于設立各種經營組織體的出資。

(3)顧客群體的主體限制。應禁止不以經營為業的醫生、記者和從事某種特定行業管理（如國家司法考試、注冊會計師考試的報名）的公務員、在經營者雇傭期間的雇員等自由職業者轉讓他們的顧客群體。

2.顧客群體轉移的立法

(1)顧客群體轉移的保護內容。一是保護擁有顧客群體的經營者和自由職業者。其中，經營者既包括民事主體也包括商事主體，自由職業者包括農民、個體經營戶等。二是保護顧客群體和引起顧客群體轉移的顧客信息等載體。其中，前者是經營者投入資金、技術或人力所創造的營業資產。而后者作為吸引顧客群體的客戶資料和客戶名單本身被認定為商業秘密被世界各國納入法律保護的范圍。二是確認顧客群體轉讓權和顧客權。法律應該許可經營者之間直接轉讓顧客群來獲取報酬，轉讓者通過轉讓以實現其財產利益，而受讓者則可直接獲得顧客群以節約開發客戶的成本。而利益應該通過確認權利來保障。因此，法律應該確認顧客群體轉讓權和顧客權。其中，顧客權是指從事經營的組織或個人能夠擁有顧客群，并開發或經營能吸引顧客群的顧客信息、“營業資產”的權利。因其具有主體的特定性、客體的多樣性等獨立特性而成為一種新型的無形財產權。

(2)顧客群體轉移的立法模式。關于財產權的制度安排，立法者一般采取兩種做法:一是對現存財產權做出擴張解釋，以原有的權利類型包容新的財產現象；二是打破傳統的財產權固有模式，以新的權利類型創設出新的財產制度。關于顧客群體的轉移，多半對引起顧客群體轉移的重要載體（如顧客名單）進行保護，其中，較為成熟且具國際影響的當屬美國、日本對顧客名單采取商業秘密保護的立法判例。至于通過比較廣告、制造某種事件對個別經營者的商品或機構進行混淆或通過不正當的商業促銷對整個市場進行擾亂而間接轉移顧客群體的行為，世界各國往往將其認定為一種不正當競爭行為。針對以上情況，我們認為，在顧客群體轉讓的保護上，可采取二種立法模式：一是將靜態的顧客群體作為一項無形財產納入民法典中，顧客群體本身的轉移應適用民法的基本原則，并不得違反公序良俗等法理。二是將動態的顧客群體轉移行為納入反不正當競爭法中，但應該對顧客群體轉移過程中的侵權行為的認定制訂相應的標準，以便適用反不正當競爭法的一般條款。

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