淺議法律移植的內涵

摘要：法律移植是一個合成概念。在學術界，對法律移植概念的理解有很大不同。本文從植物學和醫學意義上的“移植”入手對其概念進行了深入剖析，并在回顧學者對法律移植概念理解的基礎上認為，它是一個國家自覺地將其他國家的法律植入到本身的法律體系之中，經過適當的本土化而予以貫徹實施的一種法學理論和實踐活動。

關鍵詞：植物學 醫學 法律移植

【中圖分類號】D90-05 【文獻標識碼】E 【文章編號】1002-2139（2009）-03-0042-01

法律移植作為現代法學的概念，并非法學家的發明創造，而是法學家們從植物學的植株移植和醫學的器官移植的現象中得到啟發，將某一國家移植其他國家法律的做法借用植物學和醫學上的現成詞匯，在“移植”前面簡單地加上“法律”一詞而得到的一個合成概念。在當今國內外學術界，對法律移植概念的理解有很大不同。漢語辭典通常從植物學和醫學兩個角度來界定移植，前者是指：“把播種在苗床或秧田里的幼苗拔起或連土掘起種在田地里”；后者是指：“將有機體的一部分組織或器官補在同一機體或另一機體的缺陷部分上，使它逐漸長好。”我們可以看出，漢語辭典對植物學上移植的定義是植株的整體移植，而現實生活中也常常存在另一種移植即嫁接，我們姑且稱之為部分移植；漢語辭典對醫學上移植的定義則明顯地包括了兩種情況，即自體移植和異體移植。筆者在此對這四種移植一并予以探討，以清晰界定法律移植中的移植當取何者。

一、植物學意義上的法律移植

在植物學意義上，整體移植是指將某植株從一地移往異地，如將幼苗從苗床或秧田、苗圃移栽到田地、花園等。這種移植往往要求兩地的土壤、氣候、溫度、濕度等環境必須盡可能一致，否則就不能保證被整體移植的植株在異地能夠得以成活。把這種意義上的移植放到法學實踐中觀察，我們不難發現其是行不通的。因為世界上不可能存在兩個人文環境、自然氣候等完全一致的國家、民族；另一方面，在法學實踐中，整體移植某一國家的法律體系或者一部法典所有條文的做法是非常少見的，當然也是不明智的。部分移植即嫁接是指將某種植株的某部位嫁接到異種植株本體上，使異種植株最終長成為被嫁接的植株。這種移植往往需要嫻熟高超的嫁接技術以及豐富的植物學知識。同樣，把這種意義上的移植放到法學實踐中觀察，我們會發現這種移植對于法律移植有很強的借鑒意義。“在進行嫁接時，移植者面臨的最大挑戰是嫁接的親和力問題，即被嫁接的植株與新植株之間的愈合和生長能力。移植者不僅要考慮兩種植株在品種上的親緣關系的遠近，還要考慮兩種植株的代謝作用的大小，從而努力使被嫁接的植株與新植株有機地融為一體，并產生更加優良的新品種。”①而在法律移植中，世界各民族大都會非常理性地考察準移植的法律制度是否與本民族具體情況相一致，包括其政治經濟文化環境、自然條件、法律觀念、法律意識等。也就是說現代的法律移植更多的是一個國家、一個民族的主動、自覺地擇優和求善的努力。這樣，絕大多數法律移植都只是部分移植，法學家的做法及其面臨的問題都與植物學上的嫁接有著異曲同工之妙。

二、醫學意義上的法律移植

在醫學意義上，自體移植是指“將有機體的一部分組織或器官補在同一機體”上，如將自身的皮膚割下來移植到自身肌體有缺陷的部位，正所謂醫學上的“植皮”。異體移植是指“將有機體的一部分組織或器官補在另一機體的缺陷部分上，使它逐漸長好”，如將某個體的心臟、骨髓等器官或組織移植到另一個體的肌體內，正所謂醫學上的“器官移植”。同理，把這兩種移植放到法學實踐中觀察，我們的結論是，自體移植對法律移植沒有意義，而異體移植對法律移植是有借鑒意義的。對于前者，首先法律移植是針對不同民族間的法律相互取長補短、各取所需而言的；其次，沒有學者會認為本民族法律體系內部不同法律部門、不同地域之間法律制度及其實施措施的相互借鑒、利用就是法律移植。對于后者，即不同個體間的器官移植，則能夠使人們很容易想到法律移植。因為“對法律移植而言，最大的問題不僅是要將一種法律從別國引入該國法律體系內，更重要的是要使被移植的法律與輸入國的整個法律體系有機地融為一體，使其能夠發揮與在來源國相同或相似的作用”。② 這便同器官移植中希望被移植來的器官在新的肌體內能夠發揮其本來的作用一樣。

三、法律移植的內涵

由上述可知，法律移植意義上的移植當取植物學上的部分移植和醫學上的異體移植之意。為了更加全面的理解法律移植的涵義，我們尚需對國內外學者對這一概念的理解做一番考察。國內外學者對法律移植的理解眾說紛紜，莫衷一是。英國法律史學家阿蘭·沃森認為：法律移植是“一條規則或者一種法律制度自一國向另一國或者自一個民族向另一民族的遷移。”③應當說這是一個比較簡單的定義。德國法學家萊茵斯坦認為：法律移植是指“在一種法環境中發展的法秩序在與此不同的法環境中有意識地得到實施的現象。”④國內學者則將法律移植看作是“采納或引進外國某些法律或者某些制度”⑤。還有學者認為法律移植是:“在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國法律(包括法律概念、技術、規范、原則、制度和法律觀念等)使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。”⑥

面對諸多的爭論，筆者比較贊同張文顯教授對法律移植概念的歸納。在此基礎上，我們認為可以這樣界定法律移植，它是指一個國家、地區或者民族自覺、主動地將其他國家、地區或者民族的法律，包括其法的理念、理論、體系、原則、規則等，植入到本身的法律體系之中，經過適當的本土化并予以貫徹實施的一種法學理論和實踐活動。

參考資料：

[1]朱景文.比較法導論[M]. 中國檢查出版社，1992

[2]何勤華.法的移植與法的本土化[C]. 法律出版社，2001

[3]瞿同祖.中國法律與中國社會[M]. 中華書局，2003

①王云霞.法律移植二論[J].中國人民公安大學學報，2002(1):67-72.

② 同上。

③阿蘭·沃森. 賀衛方譯.法律移植論[J].比較法研究，1989(1):63-67.

④韓大元.亞洲立憲主義研究[M]. 中國人民公安大學出版社，1996：43.

⑤潘漢典.比較法在中國：回顧與展望[J].比較法研究，1990(2):12.

⑥張文顯. 繼承·移植·改革：法律發展的必由之路[J].社會科學戰線，1995(2):9-17.