從秦漢司法判例看中國(guó)早期傳統(tǒng)司法程序制度的意義

摘要：秦漢時(shí)期是中國(guó)傳統(tǒng)司法制度形成的初期，尤其是秦王朝時(shí)期所采用的法家酷刑制度一向被認(rèn)為是秦王朝很快滅亡的重要原因之一，也是中國(guó)法治思想從法家思想為主導(dǎo)轉(zhuǎn)向儒家思想為主導(dǎo)的主要原因。回顧秦漢時(shí)期中國(guó)傳統(tǒng)審判制度的形成過程，客觀分析中國(guó)傳統(tǒng)司法制度形成的歷史原因和條件，對(duì)于人們正確對(duì)待中國(guó)傳統(tǒng)司法制度有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：秦漢時(shí)期； 司法； 制度

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：1004-0544（2009）06-0007-06

長(zhǎng)期以來，中國(guó)傳統(tǒng)司法體制中的隨意性和刑訊現(xiàn)象的普遍存在，成為了人們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)司法制度評(píng)價(jià)的出發(fā)點(diǎn)，從這一點(diǎn)出發(fā)，中國(guó)傳統(tǒng)司法被列為“卡迪司法”①[注：“卡迪司法”由施密特（R·Schmidt）首先發(fā)明，由于美國(guó)學(xué)者馬克思·韋伯（Max Weber）的引用，而受到普遍重視，并在中國(guó)學(xué)界引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)論。韋伯將法律類型劃分為“形式非理性的法律、實(shí)質(zhì)非理性的法律、實(shí)質(zhì)理性的法律和形式理性的法律”四種，而他將其中的“實(shí)質(zhì)非理性的法律”稱為“卡迪司法”，其核心特征是“超越形式和程序而訴諸法外考慮和個(gè)案裁量，目的是追求實(shí)質(zhì)正義，其后果具有同案不同判的恣意性和不確定性”。韋伯在論述中國(guó)的古代司法時(shí)，將中國(guó)古代的司法制度也歸入此種類型。有關(guān)上述定義可參見高鴻鈞《無話可說與有話可說之間——評(píng)張偉仁先生的〈中國(guó)傳統(tǒng)的司法和法學(xué)〉》，《政法論壇》2006年第5期。]的代表之一，其中長(zhǎng)期存在的刑訊制度也成為中國(guó)傳統(tǒng)司法落后的一個(gè)重要證明。中國(guó)傳統(tǒng)司法制度中，司法審判活動(dòng)是否完全超越形式和程序，而使得審判具有恣意性和不確定性呢？刑訊一直被認(rèn)為是一種殘酷的制度，為什么又會(huì)作為一種合法的審判方式而長(zhǎng)期存在于中國(guó)傳統(tǒng)司法制度之中？對(duì)于這些問題的討論隨著對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)司法制度的深入研究，已經(jīng)越來越多的受到質(zhì)疑。那么回視中國(guó)傳統(tǒng)司法制度形成初期的秦漢時(shí)代，也許能對(duì)這些問題給出一個(gè)初步的答案。

秦漢時(shí)期是中國(guó)傳統(tǒng)司法制度形成的初期，尤其是秦王朝時(shí)期所采用的法家酷刑制度一向被認(rèn)為是秦王朝很快滅亡的重要原因之一，也是中國(guó)法治思想從法家思想為主導(dǎo)轉(zhuǎn)向儒家思想為主導(dǎo)的主要原因。既然酷刑已經(jīng)被認(rèn)為是一個(gè)很殘酷的司法制度，為什么它可以長(zhǎng)期存在于中國(guó)的司法制度體系之中，而沒有被廢除呢？在二千多年的中國(guó)傳統(tǒng)司法制度發(fā)展的過程中，刑訊是否就真的如人們所說的只是根據(jù)從事審判活動(dòng)的官員個(gè)人的意愿隨意而為，還是有一定的規(guī)則制約呢？從秦漢時(shí)期存留下來的司法案例出發(fā)，回顧一下中國(guó)傳統(tǒng)審判制度的形成過程，客觀分析中國(guó)傳統(tǒng)司法制度的形成的歷史原因和條件，也許對(duì)于人們正確對(duì)待中國(guó)傳統(tǒng)司法制度有一些可供借鑒的思路。

一、 兩個(gè)典型的案例

在我國(guó)目前發(fā)現(xiàn)的秦漢時(shí)期的文物典籍中，關(guān)于秦漢時(shí)期審判情況的記述并不十分多，但其中有二段記述可以讓我們初步了解秦漢時(shí)期審判活動(dòng)的一般運(yùn)作狀況，其一是張家山出土的漢簡(jiǎn)《奏讞書》中的第十七案例“黥城旦講乞鞫案”和《史記·酷吏列傳第六十二》卷122中記述的“張湯審鼠案”。

（一）“黥城旦講乞鞫案”

“黥城旦講乞鞫案”發(fā)生在秦王政元年至二年（即公元前246-245年），這一案例在法律史學(xué)界通常被作為秦漢時(shí)期的乞鞫制度研究的一個(gè)最為典型的案例，該案例中對(duì)于秦朝時(shí)期審判活動(dòng)有較為詳細(xì)的記述。

該案的案情是毛盜牛被當(dāng)?shù)氐耐らL(zhǎng)慶發(fā)現(xiàn)并舉報(bào)，在審理過程中，主審該案的史騰認(rèn)為毛一人不可能盜牛，以酷刑逼問毛盜牛同伙是何人，毛受刑不過，誣陷講與其一同盜牛，講最初不承認(rèn)與毛一同盜牛，并舉出本人在盜牛案發(fā)生時(shí)不在該地的證據(jù)，此后，審判該案的史銚再次對(duì)毛、講用刑，毛、講均受刑不過，承認(rèn)在講離開本地以前合謀盜牛，此案一審判決黥講為城旦。后講乞鞫，經(jīng)廷尉復(fù)審查明講沒有盜牛，講終被恢復(fù)自由，另安置為隱官。②[注：此案原簡(jiǎn)文可參見彭浩、陳偉、（日）工藤元男主編《二年律令與奏讞書——張家山二四七號(hào)漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》，上海古籍出版社2007年版，第359-360頁，及蔡萬進(jìn)著《張家山漢簡(jiǎn)〈奏讞書〉研究》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第175-177頁。]此案中，參與審判活動(dòng)的官員對(duì)毛用刑的情況是：史騰在審訊毛時(shí)，認(rèn)為毛不可能獨(dú)自盜牛，即“笞毛北（背），可六伐”（可譯為“笞打毛背六下”）。“居八九日”，史騰再審毛，毛仍不承認(rèn)與他人合伙盜牛，“即磔治（笞）毛北（背）殿（臀）股，不審伐數(shù)，血下汙池<地>。毛不能支治（笞）疾痛，即誣指講。”后因講在案發(fā)時(shí)不在當(dāng)?shù)兀枫撛賹徝珪r(shí)，又“治（笞）毛北（背）審伐數(shù)。”毛經(jīng)過上述的刑訊，造成“診毛北（背），笞紖(“月引”①[注：此處應(yīng)為一個(gè)字，但未能在字庫中找到，下同。])瘢相質(zhì)五（伍）也，道肩下到要（腰），稠不可數(shù)，其殿（臀）瘢大如指四所，其兩股瘢大如指。”

此案對(duì)講的用刑情況是：史銚初審講，講不承認(rèn)與毛盜牛，“銚即磔治（笞）講北（背），可余伐。”數(shù)日之后，復(fù)審講，講仍不承認(rèn)盜牛，“銚有（又）磔講地，以水責(zé)（漬）講北（背）。”同時(shí)讓毛在一旁陳述其與講合謀盜牛的經(jīng)過。此后再經(jīng)審問，講開始還是堅(jiān)持沒有與毛合謀盜牛，后來因“恐復(fù)治（笞）”，即自誣與毛合謀盜牛。講因?yàn)樾逃崳氨保ū常┲危祝┘叄ā霸乱保┐笕缰刚呤〖叄ā霸乱保Ｏ噘|(zhì)五（伍）也，道肩下到要（腰），稠不可數(shù)。”

（二）張湯審鼠案

張湯是西漢武帝時(shí)期著名的酷吏，關(guān)于張湯審鼠一案的記載，最早應(yīng)當(dāng)是載于《史記》，有關(guān)這一案件的記載是，張湯年少時(shí)，他的父親任長(zhǎng)安縣丞。一次張湯的父親有事外出，留張湯看家。他父親回家后發(fā)現(xiàn)老鼠偷吃了肉，大發(fā)脾氣，鞭打張湯。張湯掘開鼠窟找到了偷肉的老鼠和吃剩的肉，揭發(fā)老鼠的罪狀，拷打?qū)弳枺瑐鞒鰧弳栍涗浀奈臅?jīng)過審問判決上報(bào)的程序，并提取盜鼠和余肉，完成了審判程序，案卷齊備，在廳堂下面肢解了盜鼠。他父親見到這情景，看到他判決的文辭像老練的法官一樣，非常驚奇，就讓他學(xué)習(xí)刑獄文書。他父親死后，張湯擔(dān)任長(zhǎng)安縣吏，過了很久”。②[注：原文為：“張湯者，杜人也。其父為長(zhǎng)安丞，出，湯為兒守舍。還而鼠盜肉，其父怒，笞湯。湯掘窟得盜鼠及余肉，劾鼠掠治，傳爰書，訊鞫論報(bào)，并取鼠與肉，具獄磔堂下。其父見之，視其文辭如老獄吏，大驚，遂使書獄。父死后，湯為長(zhǎng)安吏，久之。”摘自王利器主編《史記注譯》，三秦出版社，1988年11月版，第2583至2584頁。]關(guān)于張湯少年時(shí)審鼠一事，不僅《史記·酷吏列傳》中有記載，《漢書·張湯傳》中也有記述。這個(gè)記述在法學(xué)家眼中被視為是對(duì)漢代，尤其是西漢時(shí)期司法制度的最為重要的記述之一。結(jié)合漢簡(jiǎn)《奏讞書》中的相關(guān)案例的記載，有些學(xué)者得出了這樣的結(jié)論，當(dāng)時(shí)的刑事訴訟的基本程序是告劾、訊、鞫、論、報(bào)，而訊鞫論是其中的審判程序。[1]

二、 中國(guó)早期傳統(tǒng)司法是一個(gè)逐步完善的有嚴(yán)格程序規(guī)定的司法體制

從《史記》中關(guān)于張湯審鼠一案審理過程的記載，我們不難看出，即使是在中國(guó)傳統(tǒng)司法制度形成之初的秦漢時(shí)期，中國(guó)傳統(tǒng)的司法審判就有著很強(qiáng)的規(guī)定性和程序性。張湯的父親當(dāng)時(shí)所任的縣丞一職，是當(dāng)時(shí)地方一級(jí)主管司法事務(wù)的官吏，審判案件當(dāng)然就是他工作的主要部分。張湯作為他的兒子，比別的孩子和普通的老百姓更有機(jī)會(huì)經(jīng)常看到當(dāng)?shù)氐乃痉C(jī)構(gòu)是如何審理案件的，如果張湯所看到的審理程序不是一貫依照一套嚴(yán)格訴訟程序進(jìn)行的審判活動(dòng)，那么張湯作為一個(gè)小孩子是不可能自己創(chuàng)設(shè)一套這樣完備的訴訟程序的。

同時(shí)，縱觀中國(guó)傳統(tǒng)司法制度的發(fā)展歷史，我們更可以得出這樣的結(jié)論：中國(guó)古代是存在一整套司法程序規(guī)則的，而且這個(gè)程序規(guī)則在中國(guó)法律被西方化以前，作為法律傳統(tǒng)之一，一直被良好的遵守著。

（一）先秦的司法程序紀(jì)錄

我國(guó)傳統(tǒng)司法制度發(fā)韌于三皇上古時(shí)代，而《尚書·堯典》記載：“帝曰：‘吁！嚚訟，可乎？’”說明當(dāng)時(shí)如果有人做了邪惡的事而引起爭(zhēng)執(zhí)，就通過公眾的評(píng)判加以解決，這就是中國(guó)最早的“訟”。此后的夏、商、西周各朝，對(duì)于司法制度都有了一些逐步明確的規(guī)定，《尚書·大禹謨》云：“帝德罔愆，臨下以簡(jiǎn)，御眾以寬。罰弗及嗣，宥過無大，刑故無小，罰疑為輕，功疑為重，與其殺不辜，寧失不經(jīng)。”其中“與其殺不辜，寧失不經(jīng)。”成為了中華司法制度中最為重要的原則而被歷代傳承。到了西周時(shí)期，更有了明確的審級(jí)制度，《禮記·王制》記載：“成獄辭，史以獄成告于正，正聽之；正以獄成告于大司寇，大司寇聽之棘木之下。”

春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，隨著成文法的出現(xiàn)，從戰(zhàn)國(guó)時(shí)期李悝的《法經(jīng)》至唐代的《唐律疏議》，再到清末變法前的《大清律例》，整個(gè)中華法系發(fā)展過程中，歷代的成文法典中都有關(guān)于司法制度的規(guī)定。這些司法制度的規(guī)定雖然有別于現(xiàn)代訴訟法或單行程序法的規(guī)定，而被規(guī)定為刑事立法中關(guān)于官吏在從事司法活動(dòng)時(shí)違背司法訴訟程序的要求將被法定治罪的規(guī)定，但是我們可以從中看出，中國(guó)自古以來對(duì)于司法制度中的程序從來就沒有忽略過。

（二）漢唐以降的司法程序制度特點(diǎn)

以“外儒內(nèi)法”為本質(zhì)的中國(guó)傳統(tǒng)法制體系中，對(duì)于司法程序的規(guī)范在立法中的表現(xiàn)就是傳統(tǒng)法典中對(duì)于違反司法程序行為的重罰。如張湯生活的漢代，漢律中就有相關(guān)的規(guī)定，“鞠（鞫）獄故縱、不直，及診、報(bào)、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦，它各以其罪論之。”[2]“告，告之不審，鞫之不直，故縱弗刑，若論而失之，及守將奴婢而亡之，篡遂縱之，及諸律令中曰同法、同罪，其所與同當(dāng)刑復(fù)城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲當(dāng)刑為城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其縱之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，縱者黥為城旦舂”[3]

對(duì)于司法程序的規(guī)范，在中國(guó)古代法典中最早的漢律具律篇中既有明確的規(guī)定，此后唐律中的《捕亡》、《斷獄》等篇的相關(guān)規(guī)定則日趨細(xì)密與完善。如《唐律疏議·斷獄》的律條規(guī)定：“諸應(yīng)訊囚者，必先以情，審察辭理，反復(fù)參驗(yàn)；猶未能決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十。”而傳統(tǒng)法典中規(guī)定的往往是最為主要和原則的部分，對(duì)這類規(guī)范的違反往往導(dǎo)致構(gòu)成犯罪，被處以刑罰。所以體現(xiàn)在傳統(tǒng)法典中的內(nèi)容，往往被視為是刑法的規(guī)定而非指引性的有關(guān)訴訟程序的規(guī)定，這其實(shí)是對(duì)當(dāng)時(shí)立法技術(shù)方面的誤讀。從中國(guó)古代法律發(fā)展的歷史中可以看出，中國(guó)人傳統(tǒng)的立法思想中，法律的功能重在懲惡，西漢時(shí)期，法律思想中的這種觀點(diǎn)更為突出。因此，在中國(guó)傳統(tǒng)法典體系中，指導(dǎo)性的法律規(guī)定相對(duì)來說是比較少的，而懲罰性的法律規(guī)定占據(jù)了傳統(tǒng)法典的主要部分。

除了法典中的懲罰性規(guī)定以外，對(duì)于司法官吏在審理案件時(shí)必須要遵守的程序還有一些具體規(guī)定。例如，早在《居延新簡(jiǎn)》記錄的漢代法律中就有如下記載：“證不言請(qǐng)（情），以出入罪人者，死罪，黥為城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。獄未鞫而更言請(qǐng)（情）者，除。吏謹(jǐn)先以辨告證。”[4]以及“滿三日而不更言請(qǐng)書律辯告，乃驗(yàn)問”[5]等相關(guān)規(guī)定。從上述的法律條款中可以看出，關(guān)于審理案件的程序不僅有國(guó)家公布的成文法典予以規(guī)定，而且還有《獄官令》一類的司法行政規(guī)范加以具體詳細(xì)的規(guī)范，只是在我們今天可以看到的文獻(xiàn)資料中，這類在當(dāng)時(shí)被普遍適用的一般性規(guī)范沒有能夠大量的保留下來。

無論是從禁止性的規(guī)定，還是從這些指引性的規(guī)定來審視，我們可以很明顯得出這樣的結(jié)論：在中國(guó)傳統(tǒng)司法制度下，官吏行使司法權(quán)的程序是有很多既有規(guī)范限制的，作為行使司法權(quán)的官吏，必須遵守這些程序，而不是可以超越這些程序性的規(guī)定，恣意妄為的。

三、 中國(guó)傳統(tǒng)司法制度是否“卡迪司法”之爭(zhēng)

在上述的程序性規(guī)范制度之下，法官是不是可以根據(jù)個(gè)別案情和法外因素來完全決定案件的處理結(jié)果呢？持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：在中央司法制度中，中國(guó)的君王始終握有司法大權(quán)，這種司法權(quán)幾乎不受限制，奸佞司法和酷吏司法也具有“卡迪司法”的性質(zhì)。作為“父母官”的地方官員在行使司法權(quán)時(shí)，如同帝王和家長(zhǎng)那樣具追求實(shí)質(zhì)正義和個(gè)案的特色，因此，地方行政官的司法也具有“卡迪司法”的性質(zhì)。中國(guó)傳統(tǒng)司法中，在審理案件時(shí)訴諸“天理人情”，導(dǎo)致司法判決的結(jié)果自然會(huì)有高度的不確定性。[6]

在認(rèn)定中國(guó)傳統(tǒng)司法屬于“卡迪司法”的研究中，許多持肯定態(tài)度的學(xué)者都會(huì)引用董仲舒的“春秋決獄”作為中國(guó)傳統(tǒng)司法具有不確定性的證據(jù)之一。但是如果以董仲舒的“春秋決獄”作為證明我國(guó)司法制度缺乏確定性的主要證據(jù)，就首先要看一下在董仲舒生活的西漢時(shí)期在多大范圍和程度上適用了“春秋決獄”這樣的制度，而后世是否一貫的廣泛的認(rèn)同了這種制度呢？董仲舒作為一名鴻學(xué)大儒，雖然給漢武帝提出了被稱為“天人三策”的良策，但是他在有生之年并沒有成為一名被西漢統(tǒng)治者信任的最高司法機(jī)關(guān)的工作人員，而是被派往當(dāng)時(shí)的地方諸侯那里去當(dāng)國(guó)相，這明顯的是被排斥在了中央司法政權(quán)之外。董仲舒也并不是西漢時(shí)期首創(chuàng)“引經(jīng)決獄”的第一人，而他的“春秋決獄”的意見僅是在個(gè)案審判過程中，如果出現(xiàn)了沒有法律依據(jù)的情況時(shí)，提供給當(dāng)時(shí)的最高司法決策機(jī)構(gòu)——漢武帝的建議，而這種建議是否能夠被采納則是由最高司法決策機(jī)構(gòu)來決定的。從這些情況可以看出，采取“春秋決獄”的建議作為最終審判結(jié)果的案件，即使是在當(dāng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)也是特殊個(gè)案，而不是普遍的審判情況。如果案件是沒有爭(zhēng)議的，按照西漢時(shí)期的規(guī)定，地方官就可以依照法律直接對(duì)案件進(jìn)行審理判決了，根本沒有機(jī)會(huì)啟動(dòng)“春秋決獄”的程序，而只有重大疑難案件才能通過向上奏讞的方式，在最高司法機(jī)構(gòu)必須親自行使司法權(quán)時(shí)，才有可能引入“春秋決獄”的審判的程序加以判決。最高司法機(jī)構(gòu)在作出判決之時(shí)，是要充分考慮案件的各種因素的；這一現(xiàn)象即使是在當(dāng)代的美國(guó)司法體系中也是被認(rèn)可的。例如，美國(guó)最高法院就曾對(duì)針對(duì)黑人分校是否違憲的案件做出前后不同的判決，而導(dǎo)致這種判決不同的原因并不是美國(guó)修改了憲法，而是因?yàn)槊绹?guó)黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)取得最終勝利的結(jié)果。如果說只要在司法審判中存在同案不同判，或前后判決不一的情況就屬于“卡迪司法”，那么當(dāng)代的美國(guó)可以說是最為主要的“卡迪司法”國(guó)家，因?yàn)椋绹?guó)所實(shí)行的陪審團(tuán)制度，由于陪審團(tuán)成員的個(gè)人因素而導(dǎo)致的個(gè)案同案不同判的情況是被普遍接受的司法現(xiàn)狀。

另一方面，董仲舒所作的《春秋決獄》的著作，僅是其個(gè)人的學(xué)術(shù)著作，并沒有得到官方的強(qiáng)制推行，或被后世作為法定的審判依據(jù)。相反，我們可以看到的卻是自西漢以來，歷代法典中關(guān)于地方官吏不嚴(yán)格按照法典的規(guī)定審判案件將被處以重刑的制度文獻(xiàn)記載，正是這種一而貫之的法律規(guī)定，最終導(dǎo)致了中國(guó)傳統(tǒng)司法制度在其發(fā)展的最后階段形成了“成案”制度，各級(jí)官吏在審理案件中都以遵守成案為首要職責(zé)。

所以從中國(guó)傳統(tǒng)司法制度源起直至其發(fā)展到一整套的官僚體制下的完備的司法制度，我們都不能否認(rèn)存在著嚴(yán)格的程序性和確定性。從這一角度出發(fā)，我們可以有充分的理由說，中國(guó)傳統(tǒng)司法制度不是“卡迪司法”，其程序性和確定性是在全世界歷史上最為有特色的一種司法體制。

四、 刑訊與有沒有司法程序的關(guān)系

在張湯審鼠的過程中，張湯為了讓老鼠承認(rèn)其偷肉的事實(shí)，對(duì)于老鼠采取了刑訊的手段，也就是前文中所稱的“掠治”。可以從中看出，為了得到當(dāng)事人的口供而對(duì)當(dāng)事人采取刑訊的方法取得口供在當(dāng)時(shí)是普遍存在的。而在我國(guó)傳統(tǒng)司法制度中長(zhǎng)期存在刑訊逼供的情況，也經(jīng)常被作為中國(guó)傳統(tǒng)司法制度中程序缺失的證據(jù)。

沒有人可以否認(rèn)刑訊是一種極為落后和缺乏人性的司法手段，但是存在刑訊是否就意味著程序缺失呢？如果我們想得到明確的答案，應(yīng)當(dāng)首先審視刑訊產(chǎn)生的根源和當(dāng)時(shí)存在的訴訟程序?qū)π逃嵉姆ǘㄒ鬆顩r。

（一）由“神示證據(jù)制度”到“五辭聽審”制度

在整個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)司法制度的產(chǎn)生和發(fā)展過程中，刑訊并不是一直存在的，而是隨著證據(jù)制度的演變產(chǎn)生的。回顧中國(guó)傳統(tǒng)司法制度產(chǎn)生的上古時(shí)期，在神農(nóng)、伏羲、黃帝時(shí)代以及此后的堯、舜禪讓時(shí)期，訴訟證據(jù)制度都采取的是神示證據(jù)制度，《論衡·是應(yīng)》記載，當(dāng)時(shí)審理案件是以一種名為“廌”的神獸來決斷，“有罪則觸，無罪則不觸”。至夏商時(shí)期，審判活動(dòng)中關(guān)于證據(jù)的采信的規(guī)則是由卜筮的人用龜甲、蓍劃占卜的結(jié)果作為依據(jù)，《尚書·曲禮》記載“卜筮者……所以使民絕嫌疑，定猶豫也。”。這一階段的審判常被稱為神明裁判，與此相對(duì)應(yīng)的證據(jù)制度也被稱為“神示證據(jù)制度”。

到西周時(shí)期，中國(guó)已經(jīng)開始放棄原來的神示證據(jù)制度，而改為法定證據(jù)制度，口供成為了法定證據(jù)中最為重要的證據(jù)之一。對(duì)于這一證據(jù)制度的變化，沒有人可以否認(rèn)它的進(jìn)步性。法定證據(jù)制度保證了審判的公正性和穩(wěn)定性，對(duì)于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利也是一種有力的保護(hù)。在歐洲的古羅馬法中，也認(rèn)為被告人的自供是完善的、完全的證據(jù)，能夠據(jù)以確定被告人的罪責(zé)，只是這一原則最終演化為將口供列為法定證據(jù)的規(guī)范在時(shí)間上比中國(guó)晚了幾百年而已。

正是由于口供是最為重要的法定證據(jù)，而得到被告人主動(dòng)提供的真實(shí)的口供在許多時(shí)候是十分困難的，因此，與這一制度相匹配的刑訊逼供便也由此相伴而生。因?yàn)槿〉枚ò缸顬橹匾淖C據(jù)是每一位行使司法權(quán)的官吏必須進(jìn)行的工作，也是案件最終可以審理并做出判決的重要法定程序，因此行使司法權(quán)的官吏就必須通過合法的方式取得最可能真實(shí)的口袋。那么取得口供的方式有哪些是合法的呢？

在西周時(shí)期，認(rèn)定口供是否真實(shí)是有法定的判斷依據(jù)的，即“五辭聽審”制度。《周禮·秋官·小司寇》說：“以五聲聽獄訟，求民情；一曰辭聽；二曰色聽；三曰氣聽；四曰耳聽；五曰目聽。”鄭玄對(duì)此的注釋是：“觀其出言，不直則煩；觀其顏色，不直則赧；觀其氣息，不直則喘；觀其聽聆，不直則惑；觀其眸子，不直則眊然。”但是，在審判活動(dòng)中，畢竟存在著當(dāng)事人不如實(shí)陳述案情的情況，如果審判案件的官吏明知當(dāng)事人沒有如實(shí)陳述案情，那又該如何得到真實(shí)的口供呢？《禮記·月令》中也有記載，“仲春之月……命有司省囹圄，去桎梏，勿肆掠，止獄訟。”“掠，謂捶治人。”從這一規(guī)定可以看出，除去仲春之月以外的時(shí)間，審判案件時(shí)是可以用刑訊的方式的。《兩周金文辭大系考釋》中《曶鼎》銘文記載了一個(gè)關(guān)于搶劫稻禾的案例，其中的被告人匡季作為一個(gè)貴族尚且要懇求審判此案的官吏東宮不要鞭打他，足以證明當(dāng)時(shí)刑訊審判的方式是普遍存在的。但是我們也應(yīng)當(dāng)注意到，在這個(gè)時(shí)期對(duì)于刑訊也是有所限制的，只是限制的規(guī)定僅僅限于可以使用刑訊的時(shí)間范圍。此后，經(jīng)過了春秋戰(zhàn)國(guó)的發(fā)展，有關(guān)刑訊的問題已經(jīng)開始受到當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者的注意，因此，在以后的中國(guó)傳統(tǒng)司法制度中，關(guān)于刑訊的規(guī)定就開始逐步的趨于完善。

（二）秦漢以降的刑訊制度

在秦律中，有關(guān)刑訊的限制就開始出現(xiàn)在成文法之中。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中的訊獄就規(guī)定“凡訊獄，必先盡聽其言而書之，各展其辭，雖知其“讠也”①[注：此處應(yīng)為一個(gè)字，但未能在字庫中找到。]，勿庸輒詰。其辭已盡書而毋（無）解，乃以詰者詰之。詰之有（又）盡聽書其解辭，有（又）視其它毋（無）解者以復(fù)詰之。詰之極而數(shù)“讠也”①[注：此處應(yīng)為一個(gè)字，但未能在字庫中找到。]，更言不服，其律當(dāng)治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書：以某數(shù)更言，毋（無）解辭，治（笞）訊某。”②[注：睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組編著《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社，1978年11月，第246-247頁，譯文為：“凡審訊案件，必須先聽完口供并加以記錄，使受訊者各自陳述，雖然明知是欺騙，也不要馬上詰問。供辭已記錄完畢而問題沒有交代清楚，于是對(duì)應(yīng)加詰問的問題進(jìn)行詰問。詰問的時(shí)候，又把其辯解的話記錄下來，再看看還有沒有其它沒有清楚的問題，繼續(xù)進(jìn)行詰問。詰問到犯人辭窮，多次欺騙，還改變口供，拒不服罪，依法應(yīng)當(dāng)拷打的，就施行拷打。拷打犯人必須記下：爰書：因某多次改變口供，無從辯解，對(duì)某拷打訊問。”]這段規(guī)定明確規(guī)定了在審理案件時(shí)，官吏如果運(yùn)用刑訊，是有一定的條件和程序的。而漢律中更規(guī)定，對(duì)于被告不承認(rèn)事實(shí)，又對(duì)自己的行為或供詞中受到詰問的地方回答不出來，審訊人員認(rèn)為被告是在欺騙或拒絕認(rèn)罪時(shí)，可以進(jìn)行刑訊，《后漢書》中就有記載“掠者唯得榜笞立。”[7]但是允許刑訊也并不是對(duì)于刑訊就沒有限制，漢代就對(duì)刑訊的刑具和刑訊的具體作法都做出了規(guī)定：“笞者，箠長(zhǎng)五尺，其本大一寸。其竹也，末薄寸。皆平其節(jié)。當(dāng)笞者笞臀，毋得更人。”[8]

但是刑訊始終是會(huì)導(dǎo)致冤案的，本文開頭所舉的“黥城旦講乞鞫案”就是一個(gè)典型的因刑訊逼供而造成的冤案。那么，中國(guó)傳統(tǒng)司法制度對(duì)于“刑訊”這一制度是不是真的就采取了積極支持的態(tài)度呢？刑訊在中國(guó)傳統(tǒng)司法制度中是否沒有進(jìn)一步的完備的限制性規(guī)定呢？

中國(guó)的古人也是非常明白刑訊可能導(dǎo)致冤獄，因此，要求經(jīng)過刑訊得到的口供，三日后還要再行復(fù)審，也就是“傳復(fù)”。雖然刑訊在秦漢時(shí)期的司法制度中是被認(rèn)定為合法的審判手段，但是，對(duì)于刑訊的態(tài)度還是否定的。這道正合乎今天人們對(duì)法律規(guī)范的一般價(jià)值判斷——法律是一套最不壞的規(guī)則。因此，睡虎地云夢(mèng)秦簡(jiǎn)的《封診式》“治獄”中稱：“治獄，能以書從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人情為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗。”④[注：睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組編著《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社，1978年11月，第245-246頁，譯文為：審理案件，能根據(jù)記錄的口供，進(jìn)行追查，不用拷打而察得犯人的真情，是最好的；施行拷打，不好；恐嚇犯人，是失敗。]“黥城旦講乞鞠案”最終被復(fù)審而使得講的冤案得到公正的判決，在某種程度上也基于復(fù)審此案的官員看到了案件當(dāng)事人講、毛被刑訊的情況。

中國(guó)傳統(tǒng)司法制度應(yīng)當(dāng)說至唐朝時(shí)期已經(jīng)趨于完備，唐律對(duì)于審判活動(dòng)提出了“先備五聽”的要求，對(duì)于刑訊則規(guī)定“又稽諸證，信有可征焉，而不實(shí)首者，然后拷掠”。對(duì)于必須進(jìn)行刑訊的限制更加詳細(xì)：

首先是對(duì)可以刑訊的當(dāng)事人的主體條件做出了明確的限制，除了屬于“八議”范圍的貴族、官員，70歲以上的老人、15歲以下的少年兒童，殘廢人及患病的罪犯都不能使用刑訊，婦女在懷孕和產(chǎn)后百日內(nèi)也禁止刑訊；這些案件只能以“眾證”（三個(gè)以上的證人證實(shí)）為定罪的依據(jù)。如果審判人員違反了這些規(guī)定，就要以故意出入人罪或斷案失誤論處。⑤[注：《唐律疏議·斷獄律》規(guī)定：“諸應(yīng)議、請(qǐng)、減，若七十以上，十五以下及廢疾者，并不合拷訊，皆據(jù)眾證定罪，違者以故失論。若證不足，告者不反坐。其于律得相容隱，即年八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其為證，違者減罪人罪三等。”“諸婦人懷孕，犯罪應(yīng)拷及決杖、笞，若未產(chǎn)而拷、決者，杖一百；傷重者，依前人不合捶拷法；產(chǎn)生未滿百日而拷?jīng)Q者，減一等。失者，各減二等。”]

其次是對(duì)可以采用刑訊的案件情況加以規(guī)定，凡案件審理“必先以情審察辭理，反復(fù)參驗(yàn)”，如果還是沒有得到確定的案情，主審官吏必須立下文書，寫明刑訊的原因，經(jīng)過主管官吏的同意才能用刑。如果主審官吏違反了上述規(guī)定，自己就要受到杖責(zé)六十的處罰。①[注：Gary Slapper and David Kelly， the English Legal System， Cavendish Publishing Limited， 2004， p. 4，轉(zhuǎn)引自齊樹潔主編《英國(guó)司法制度》，廈門大學(xué)出版社，2005年12月，第10頁。]

第三是對(duì)刑訊的程度加以限制，每個(gè)被刑訊的當(dāng)事人或證人，在整個(gè)案件的審理過程中刑訊不得超過三次，每次相隔的時(shí)間不得少于二十天，拷打的總數(shù)不能超過二百或可能被處罰的杖數(shù)之內(nèi)，如果在達(dá)到了這些限度，被告人仍不承認(rèn)罪行時(shí)，只能取保釋放。如果主審官吏刑訊超過了這些限度，就以超過的杖數(shù)笞打主審官，如果被告因刑訊致死的，主審官吏應(yīng)當(dāng)被判處二年徒刑，如果是審判官親自執(zhí)杖刑訊致死的，則按過失殺人罪論處。②[注：英國(guó)司法制度的形成源于古羅馬法的影響，但是由于羅馬人對(duì)于不列顛的統(tǒng)治只集中在少數(shù)幾個(gè)大城市，廣大鄉(xiāng)村地區(qū)的不列顛人仍然保持著他們的習(xí)慣。公元五世紀(jì)入侵不列顛的盎格魯人、撒克遜人和朱特人將他們的習(xí)慣帶入了不列顛，并開始了不列顛成文法的制定，并且最早形成了“法律至上”的理念，并打下“遵循先例原則”的基礎(chǔ)。諾曼征服不列顛之后，將一些諾曼人的習(xí)慣帶入了不列顛。從威廉一世開始，強(qiáng)大的中央集權(quán)政治體系開始建立，司法審判權(quán)也開始集中到國(guó)王和貴族手中。亨利二世時(shí)期司法專業(yè)化的確立，使得由普通法初具規(guī)模，這其中的中央法院建立、令狀制度以及陪審團(tuán)制度起到了重要作用。以令狀制度為代表的普通法，培養(yǎng)了英國(guó)人的法律意識(shí)，確立了法律至上、程序優(yōu)先和正當(dāng)程序理念。但是令狀制度和普通法的過分強(qiáng)調(diào)形式和程序也隨著社會(huì)的發(fā)展成為了不可容忍的弊端，因此，令狀制度首先于1975年被廢除。而在令狀制度被廢除之前，由于普通法的過于僵化，更為強(qiáng)調(diào)“正義、良心和公正”理念的衡平法就已經(jīng)出現(xiàn)了，衡平法與普通法相比結(jié)果更公平，訴訟成本也更底，但是其與普通法相比較，程序性要差得多。隨著令狀制度的消亡，普通法和衡平法的分立已經(jīng)事實(shí)上消失了，1873年的《司法法》將衡平法院和普通法院統(tǒng)一到統(tǒng)一法律體系中，從而成為了英國(guó)司法體制現(xiàn)代化的第一步。可以說在19世紀(jì)前，英國(guó)的司法制度還是在訴訟的形式主義框架內(nèi)發(fā)展，但是近代以來，由于英國(guó)及受普通法影響的國(guó)家爆發(fā)的“司法危機(jī)”迫使英國(guó)開始了持續(xù)不斷的司法改革，普通法的最為基本的陪審制也開始日漸衰微，大陪審團(tuán)已被取消。此外，20世紀(jì)60年代開始的大規(guī)模司法改革對(duì)于程序優(yōu)先原則中的許多具體規(guī)則進(jìn)行了改革，如包括對(duì)抗制開始趨向削弱，沉默權(quán)開始受到限制，一罪不二審在一定范圍內(nèi)廢除，訴辯交易廣泛使用，恢復(fù)性司法發(fā)展迅猛等刑事訴訟制度改革。1994年開始的英國(guó)民事司法改革正式啟動(dòng)，其追求的核心目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)結(jié)果的公正。從上述英國(guó)司法改革的歷程的描述可以參見齊樹主編《英國(guó)司法制度》緒論部分，廈門大學(xué)出版社，2005年12月，以及程漢大、李培鋒著《英國(guó)司法制度史》，清華大學(xué)出版社，2007年6月。]

第四是對(duì)刑訊的刑具的規(guī)格和刑訊的部位作出了明確的限制。如刑杖皆削去節(jié)目，大頭徑三分二厘，小頭二分二厘，刑訊時(shí)須背、腿、臀分受。

雖然唐以后的各朝出現(xiàn)了在部分時(shí)期刑訊使用范圍過大及刑訊方式更為殘酷的情況，但是，這些狀況都是在有法可依的范圍之內(nèi)。雖然在歷史小說一類的文學(xué)作品中，出現(xiàn)了大量的刑訊冤案，但是我們不能將這些文學(xué)作品的記述作為普遍現(xiàn)象，正如我們今天看到的被公之于眾的案例往往是一些特殊的案例，而大量司法工作中的正常審理的案件往往因?yàn)槠淦胀ǎ鴽]有被公之于眾或廣泛流傳。但恰恰是這類案例反映的是當(dāng)時(shí)社會(huì)司法程序的一般狀況。

由于傳統(tǒng)訴訟程序法規(guī)對(duì)于口供為法定證據(jù)的要求，以及刑訊被認(rèn)定為取得口供證據(jù)的合法手段，因此，刑訊的存在并不能作為傳統(tǒng)司法制度中程序缺失的證據(jù)，而且從某種程序上說，刑訊的存在和對(duì)于其具體操作方法的規(guī)定，正是中國(guó)傳統(tǒng)司法制度對(duì)于程序十分重視的佐證。

五、 程序至上是否司法公正的唯一選擇

在中國(guó)傳統(tǒng)司法制度的產(chǎn)生和發(fā)展過程中，程序是始終存在的，而且在相當(dāng)程序上是被嚴(yán)格遵守的，但是中國(guó)幾千年的司法制度發(fā)展過程沒有選擇西方法制中的程序至上主義，而是更強(qiáng)調(diào)重視個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，原因在哪里呢？

反觀中國(guó)的司法理念，追求實(shí)質(zhì)的公正，要求在每一個(gè)案件中體現(xiàn)公正，是中國(guó)迄今為止國(guó)人共同認(rèn)可的目標(biāo)或說價(jià)值判斷。“案結(jié)事了”是每個(gè)司法人員的職責(zé)，正因?yàn)檫@樣，無論是案件的當(dāng)事人，還是審理案件的傳統(tǒng)官員都在追求每一案件的實(shí)質(zhì)公正，而歷史的經(jīng)驗(yàn)證明：在嚴(yán)格遵守司法程序規(guī)則的情況下，并不能保證每一案件的實(shí)質(zhì)公正。被稱為“世紀(jì)審判”的辛普森殺妻案，就是這一情況的典型代表。德國(guó)法學(xué)家薩維尼也提出：“法律規(guī)則都是為當(dāng)事人所制定的，當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)利益就是法律的公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因而當(dāng)事人利益不應(yīng)該屈從于法律規(guī)則的統(tǒng)一性和一致性。”[9]即使在主張以程序公正來保證司法公正的英國(guó)，對(duì)于過分強(qiáng)調(diào)程序公正也是存在爭(zhēng)議的⑥。在英國(guó)法律發(fā)展史上，正是由于普通法令狀制度過于強(qiáng)調(diào)程序而且程序日益僵化，使得許多需要司法救濟(jì)的當(dāng)事人無法在普通法法院得到公正的保護(hù)，只能徑直向英王提出訴訟請(qǐng)求，從而導(dǎo)致了衡平法和衡平法院的最終出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)也曾有英國(guó)普通法院的法官嘲笑衡平法的規(guī)則“就像大法官的腳長(zhǎng)一樣，換個(gè)大法官就得換套規(guī)則”①，但是被認(rèn)為最終養(yǎng)成了英國(guó)人法律至上、程序優(yōu)先和正當(dāng)程序原則的普通法令狀制度卻在1875年還是被廢除了。英國(guó)自20世紀(jì)90年代開始的司法改革，則為了實(shí)現(xiàn)“接近正義”（Access to Justice）的目標(biāo)，對(duì)于英國(guó)傳統(tǒng)的司法制度進(jìn)行了前所未有的變革。②

而在中國(guó)的傳統(tǒng)司法制度史上，由于法律將口供列為案件審判的最為重要的證據(jù)，因此，要實(shí)現(xiàn)這一程序上的要求，才出現(xiàn)了刑訊逼供，所以從某種角度來說，主張程序公正的許多官吏都被稱為酷吏，張湯便是其中之一。學(xué)界有將以張湯為代表的“幼則筆墨，手習(xí)而行，無篇章之誦，不聞仁義之語，長(zhǎng)大成吏，舞文匚法”[10]的官吏稱為“文吏”的說法，[11]而與此相對(duì)應(yīng)的就是“儒生”，被歸為酷吏的則大多是“文吏”，這一類的人除了張湯之外，還有趙禹、義縱、王溫舒、尹齊、楊仆、減宣、杜周等。這些文吏一般都主張司法者必須維護(hù)國(guó)家法律的統(tǒng)一，主張重刑主義，要求“循名責(zé)實(shí)”，使得帝王可以嚴(yán)格規(guī)范各級(jí)官吏。[12]為了實(shí)現(xiàn)這一主張，這些文吏采取的手段，一般都嚴(yán)格遵守法律的形式性規(guī)定，不考慮個(gè)案的具體案情，導(dǎo)致個(gè)案處理結(jié)果雖然符合了法律的規(guī)定，卻違背了當(dāng)時(shí)社會(huì)公認(rèn)的公序良俗，使得案件的當(dāng)事人的利益受到直接的損害。或直接為了實(shí)現(xiàn)嚴(yán)懲犯罪的目的，假程序的完善之名，對(duì)案件的當(dāng)事人或證人進(jìn)行合法的酷刑刑訊，致使傳統(tǒng)司法落入世俗評(píng)價(jià)的“殘酷的”境地。另一方面，這些文吏還通過他們的立法活動(dòng)，將漢律的條款由原來相對(duì)簡(jiǎn)約的狀況，變?yōu)椤奥闪罘踩傥迨耪拢蟊偎陌倭憔艞l，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事”，[13]從而使得他們有機(jī)會(huì)利用法律的繁雜，上下其手，或以法謀私或制造冤獄，形成了“奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之”。[14]文吏中雖然也有 “郅都伉直，引是非，爭(zhēng)天下大體”這樣的人，但是更多的文吏則使得“網(wǎng)密，多詆嚴(yán)，官事寖以秏廢。”[15]或許正是這段歷史使得國(guó)人對(duì)程序至上的價(jià)值判斷多有懷疑。

正因?yàn)榇耍鳚h時(shí)期的以儒生為代表的循吏，主張法律的適用不僅要遵守法律的規(guī)定，更要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公認(rèn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)這一主張，以董仲舒為代表的儒生利用“春秋決獄”等方式，通過最高層次的審判活動(dòng)中的對(duì)于德治和教化的認(rèn)可，來達(dá)成對(duì)于案件中社會(huì)公認(rèn)正義的實(shí)現(xiàn)。最終，由于歷代中國(guó)文人的努力，使得中國(guó)的立法更強(qiáng)調(diào)法律的施行是為了“定分止?fàn)帯钡哪康模笏痉ǖ哪康淖罱K是實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧和無訟，從而使得訴訟不必是，甚或不應(yīng)是人們解決糾紛的首選或最佳手段。而像西方人看重的司法程序至上原則，在國(guó)人的傳統(tǒng)價(jià)值判斷中，只能是等而次之的訴求了。漢代的春秋決獄在中國(guó)完善的傳統(tǒng)立法時(shí)代到來之前，對(duì)社會(huì)的進(jìn)步與穩(wěn)定，對(duì)其時(shí)法律規(guī)范與司法實(shí)踐間所形成的種種缺失，起到了及時(shí)有效的調(diào)和和填補(bǔ)作用，也順應(yīng)了其時(shí)社會(huì)的主流價(jià)值觀念，從而使中國(guó)以后的法律發(fā)展走向了道德法律化和法律道德化的路途，而最終沒有像西方一樣將法律視為解決社會(huì)矛盾的主要手段。

可以說，秦朝的迅速滅亡和以酷吏為代表的主張嚴(yán)格司法程序制度的司法官員的所為，使得中國(guó)社會(huì)普遍不認(rèn)可先秦法家提出的“以法治國(guó)”的理念，而在緩解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面。

儒家所倡導(dǎo)的“仁義”“德政”更能為社會(huì)普通民眾所接受，因此，也最終成為了中國(guó)傳統(tǒng)司法理念的主流。這種理念體現(xiàn)在立法主導(dǎo)思想方面是十分突出的；但是，在傳統(tǒng)司法制度的運(yùn)作和相關(guān)法律的適用中，中國(guó)傳統(tǒng)司法制度并沒有完全放棄對(duì)司法程序的規(guī)范。

六、 結(jié)語

總之，從秦漢時(shí)期的審判案例中我們不難看出，在中國(guó)司法制度的發(fā)展歷史中，曾經(jīng)有過嚴(yán)格的程序性規(guī)范，并且這種法律規(guī)范也曾經(jīng)直接體現(xiàn)在成文法典中；但是在長(zhǎng)期的法律發(fā)展過程中，這方面的立法沒有得到進(jìn)一步的積極發(fā)展，程序至上主義沒有在中國(guó)傳統(tǒng)司法觀念中得到認(rèn)可。中國(guó)關(guān)于司法程序的法律制度的發(fā)展，雖然最終也沒有形成為一部單獨(dú)的法典，也沒有形成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的完整的授權(quán)性的程序規(guī)范體系，但是作為整個(gè)社會(huì)，尤其是司法官吏必須遵守的規(guī)則卻自始至終存在著，其最終實(shí)施的結(jié)果是：在中國(guó)傳統(tǒng)司法實(shí)踐中，存在著一整套規(guī)范制度自身或謂不完善謹(jǐn)嚴(yán)，但司法實(shí)踐中卻須對(duì)其嚴(yán)格遵守適用的司法程序規(guī)范；而且如果行使司法權(quán)的官員一旦違反了這類規(guī)范，就會(huì)受到依法嚴(yán)厲的懲罰。這種司法程序可能并不符合西方司法程序的標(biāo)準(zhǔn)，但是在幾千年的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的司法運(yùn)行過程中，這套司法程序卻保證了中國(guó)整個(gè)司法體制的正常運(yùn)作，而且在相當(dāng)大的程度上也滿足了整個(gè)社會(huì)對(duì)于司法資源的需求。隨著西方正當(dāng)程序觀念受到爭(zhēng)議，主動(dòng)司法和大眾化司法逐步受到重視，我國(guó)傳統(tǒng)司法體制中的具有能動(dòng)主義的大眾化司法觀念也開始受到全世界的普遍關(guān)注，而中國(guó)傳統(tǒng)司法最終沒有選擇以正當(dāng)程序作為司法公正的最終保障是有其深刻的文化背景和充分的歷史選擇因素的。以正確的心態(tài)回觀中國(guó)傳統(tǒng)司法制度，從歷史唯物主義的立場(chǎng)出發(fā)正確解釋中國(guó)傳統(tǒng)司法制度中有關(guān)制度設(shè)計(jì)的根本出發(fā)點(diǎn)和其在當(dāng)時(shí)歷史條件下取得的適用結(jié)果，以期對(duì)當(dāng)代司法改革提出正確的思想理論根據(jù)，才是我們研究中國(guó)傳統(tǒng)司法制度不無裨益的追求之一。

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[7]后漢書(卷3)章帝紀(jì)[M].

[8]漢書(卷51)路溫舒?zhèn)鱗M].

[9]〔德〕弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼.法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍[M].北京：法律出版社，1999.

[10]論衡·程材[M].

[11]張建國(guó).兩漢魏晉法制簡(jiǎn)說[M].鄭州：大象出版社，1997.

[12]〔美〕黃仁宇.中國(guó)大歷史[M].北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997.

[13][14]漢書·刑法志[M].

[15]史記·列傳·酷吏傳[M].

責(zé)任編輯劉鳳剛