上市公司獨立董事制尚難發揮作用

[摘要] 能否通過引入獨立董事制來解決股東利益的保護問題？從理論上講是行不通的：若利益無相關會導致權責缺失；若利益相關會導致獨立性缺失。中國企業特別是國企以及國有股為控股股東的上市企業存在的種種問題，決不是一個獨立董事制所能解決的。中國企業改革的成功還有賴于公司治理結構的進一步完善，有賴于中國宏觀環境和市場經濟的進一步成熟。

[關鍵詞] 獨立董事 股東 委托代理 股權

一、獨立董事制的引入

2001年8月16日，中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》。《指導意見》要求在2003年6月30日之前，董事會成員中至少應包括三分之一的獨立董事，其中至少包括一名具有高級職稱或注冊會計師資格的會計專業人士為公司獨立董事。那么，我國為何要在這個時期引入獨立董事制度呢？究其原因，與中國證券市場連續不斷出現象瓊民源、紅光實業、鄭百文、銀廣夏和藍田股份等弄虛作假，違法亂紀，嚴重傷害廣大中小投資者利益事件不無關系。這些事件的發生在一定程度上暴露了我國上市公司治理結構的缺陷：其一，我國上市公司股權結構相對集中，“一股獨大”的現象尤其突出； 其二，由于監管不力，上市公司中“內部人控制”現象嚴重，部分經理層利用政府產權上的控制弱化形成了經理層對公司強有力的內部控制，企業董事特別是董事長、總經理等內部人實際上操縱著公司的重大決策，時常進行關聯交易并嚴重影響中小股東的利益。那么我國引入獨立董事制真能完善我國上市公司的治理結構，使廣大中小股東的利益得到保護嗎？筆者認為答案是不確定的，即上市公司獨立董事制在我國現階段尚難發揮作用。

二、大股東與小股東的智豬博弈

張維迎教授在他的博弈論納什均衡中介紹了一個案例——智豬博弈。豬圈里圈兩頭豬，一頭大豬，一頭小豬，豬圈的一頭有一個豬食槽，另一頭安裝一個按扭，控制著豬食的供應，按一下按扭會有10個單位的豬食進槽，但誰按按扭誰就需要付出2個單位的成本，若大豬先到，大豬吃到9個單位，小豬只能吃到1個單位，若同時到，大豬吃7個單位，小豬吃3個單位，若小豬先到，大豬吃6個單位，小豬吃4個單位。在這個例子中，我們注意到，不論大豬選擇“按”還是“等待”，小豬的最優選擇是“等待”。所以，納什均衡就是：大豬按，小豬等待，各得4個單位，多勞者不多得。

我國的上市公司股東中亦有大股東和小股東，大股東好比大豬，小股東好比小豬，大股東必須選擇主動“作為”，也就是說，必須非常用心地關注公司的發展、監督公司的運營、干預和控制公司的行為。盡管這樣是需要支付成本的，但卻是大股東的最優選擇；小股東的最優選擇則是被動的“不作為”，既然他們的意志和利益不可能在董事會得到充分的體現、他們也不可能改變和左右公司的運營和發展，那么，他們就不會也不必非常用心地去關心公司，也就無需為此支付成本。如果大股東們的利益與他們的利益趨于一致時，他們選擇“跟風”；如果大股東們的利益損害了他們的利益時，他們就選擇“拋售”，應該說這是一種相對公平的安排。在這樣的安排下，無論是大股東還是小股東，都承擔著相應的風險，但中小股東在公司治理結構中仍處于弱勢地位，有時甚至要面對大股東和管理層的雙重侵害，因此需要特別的關照和保護，這種環境下獨立董事制應運而生。但是，獨立董事制真能如我們所預期，保護好中小股東的利益嗎？我們將從獨立董事的選取這一問題對獨立董事制的監督作用做進一步的分析。

從委托代理的角度來看，獨立董事的產生不外乎三種情況：

1.獨立董事是受全體股東的委托而產生的。按照少數服從多數的原則，其結果一定是占優勢的大股東意志的又一次體現，也就是說，獨立董事實際上還是一個大股東們選擇的代理人，這就從根本上使獨立董事失去了存在的意義。因為從一般常理來講，財產的主人關心自己的財產、通過某種安排來保護自己的財產是所有者的一種權利，他可以按照自己的意愿去處置自己的財產，也可以按照自己的意愿選擇能對自己的財產負責任的人來經營管理，這是一個理性的結果。所以，大股東為了保護自己的財產和利益，肯定是要通過董事會來行使“監護權”和其他相關權力的。這本身就是公司制為投資者提供的一種保護機制，也是與經濟人、理性人假設相一致的。如果沒有外在的強制力，大股東們就不可能有積極性去聘請一個或多個不代表自身利益的獨立董事來限制自己的權力。事實上，任何財產的主人都不可能主動去請一個不相干的人來對自己的財產以及與財產有關的權力人來指手劃腳、說三道四。如果存在著某種外在的強制力，大股東們就一定會去尋找和聘請服從自己意志，維護自身利益的獨立董事，這時，獨立董事制也就變成了一種形式和擺設而不能起到保護中小投資者的作用。

2.獨立董事是受中小股東的委托而產生的。他們有可能代表中小股東的利益，但因為“中小股東”是一個相對松散的利益集團，其利益目標并不完全一致，加之又沒有任何這方面的強制性法律規定，因此，獨立董事似乎也不太可能是中小股東們委托的代理人。況且，獨立董事與中小股東間還存在著委托、代理的博弈，即獨立懂事的責任、義務與報酬取得的博弈。我們設想，一個股東持有公司100%的股票而另一個股東持有公司50%的股票，他們對參與公司的經營管理會有相同的積極性嗎？根據獨立懂事經濟人的特點，答案是否定的。于是我們又可從兩方面分析。一方面，假設獨立董事是沒有剩余索取權或剩余索取權較少的董事，其主要的職責是監督同樣是作為代理人的內部董事，扮演一個對所有投資者的財產負責監護的角色。由于獨立懂事與企業沒有直接的利益關系、沒有足夠的剩余索取權當然也無需承擔風險，又何談獨立懂事的積極性和主動性去認真負責地行使其“投票權”呢？有資料顯示，截至2000年底，滬深股市約有0.5%的董事會設立了獨立董事，這其中有相當一部分的獨立董事很少認真閱讀上市公司的有關材料，也很少按時參加董事會會議。這不僅僅是缺少足夠精力和時間的問題，更是一個缺乏積極性和責任心的問題。如果寄希望于獨立董事依靠自身的職業道德和自律來維持積極性和責任心的話，尤于對一個即將餓死的乞丐說“偷盜不是君子之所為”，那將是十分脆弱且不能持久的。更何況中國上市公司的獨立董事多為知名學者、企業家等，他們已有一份相對穩定且不匪的收入，有一定的知名度，他們又何須花時間、精力冒此風險。另一方面，假設建立利益分配、剩余索取權與控制權的對應制度、責權利相匹配的制度，即依靠薪酬制度來建立起對獨立董事的激勵機制，又將如何呢？其結果是獨立董事將被大股東和其他內部人“收買”并與之“共謀”。

3.獨立董事是按照某種法律規定接受政府的委托而產生的。理論而言是可以站在客觀公正的立場上來保護公司利益、保護全體投資人的利益和社會利益，但這完全可以通過法律法規以及相關的主管部門（如體改委、證券監管機構等）來完成，又何須在每個上市公司派駐一個常駐代表呢？換言之，如果法律法規不健全、相關主管部門失去作用，一個派駐的代表又能有多大的作用呢？

綜上所述，由誰來引入獨立董事制、由誰來選擇和聘請獨立董事，從一開始就決定了這種制度的利益取向和目標傾斜，使得獨立董事既不可能真正代表和維護中小投資人的利益，也不可能代表和維護全體投資人的利益，只能是也必定是要么代表和維護大股東或者管理層的利益，要么誰的利益都代表和維護不了。

三、如何建立和完善我國的獨立懂事制

根據上述的分析，現階段在我國建立獨立懂事制尚不成熟，那么我們又是否可以主觀的認為：我國不必實行獨立懂事制呢？答案仍是否定的。我們看到， 1990年對美國100個董事會的調查發現，外來董事與內部董事的比例達到3：1的董事會已由1980年的20個上升到1990年的51個；1993年的調查顯示，有14個董事會只有1名內部董事。另據了解，美國摩托羅拉公司的董事會15名成員中，有11名獨立董事。既然獨立懂事制在美國如此深入人心，必然有其獨特作用，中國的經濟發展需要走自己的路，國外的經驗雖不可以“借用”， 但可以“借鑒”。

1.加快我國的股權制度改革。美國的獨立董事制度是建立在股權革命的基礎上，股權革命從根本上改變了上市公司的股權結構和控制權結構。由于絕大多數上市公司的股權都非常分散，不存在“一股獨大”的現象，因而上市公司的意志往往是眾多股東的“合意”，又由于股權全部是可以流通的，容易變現且處于此消彼長的狀態，因而很少有長期不變的穩定持股者，無論是一級市場還是二級市場的投資者，都以利潤為導向來調整持股結構，可以形成市場化的社會評價機制和“用腳投票”與“用手投票”相結合的股權制衡機制。在我國，上市公司中66％的股票是不流動的，53％的股票為國有股，在國有股基本處于行政支配并且沒有一個既定的市場目標和盈利目標的情況下，獨立董事究竟如何應對如此強大的行政力量和行政機制呢？國有股減持不失為一種可行的思路和選擇，只有當國有資產從相當一部分經濟領域退出，獨立董事制才有可能真正發揮其應有的作用。

2.獨立董事制度法律化，賦予獨立董事相應權限。建立健全相關的法律法規，出臺相關的條例及具體實施辦法，同時對《公司法》、《證券法》做出修改，增加有關獨立董事的條款，將獨立董事的作用、責任、義務、任職資格、選聘程序及其同監事會的關系補充到《公司法》、《證券法》中，作為獨立董事制度的法律依據。其中獨立董事的權限應該包括：①監督權即對董事會及其成員和經營者進行監督，并要以適當方式發表評價結果；②審核權即對公司的財務報表、關聯交易、預算決算等進行審查。

3.妥善處理與監事會的關系。國外的獨立董事制度是建立在一元制的公司治理結構的基礎上之，由于沒有監事會，因而獨立董事在很大程度上履行了二元制下的監事會的功能，而我國的公司治理實行的是二元體制，獨立董事的功能與監事會的功能有著許多交叉之處，在這種情況下，我們更應在法律上和實踐中協調獨立董事與監事會的關系，將獨立董事的權限限定于《指導意見》中規定的范圍內，這樣就可避免獨立懂事與監事會發生職權沖突的問題。

4.建立獨立董事報酬及發放辦法。由于獨立董事在履行其職責過程中，需要花費大量的時間和精力，所以應該給予獨立董事相應的報酬；其次，獨立董事領取了報酬，也就承擔了責任，他們工作的責任心和工作壓力必定增加；再次，獨立董事對公司治理具有重要作用，有資格擔任獨立董事的人都是高級人才，只有有吸引力的報酬，才能吸引到一流的人才來擔任獨立董事，才能起到建立獨立董事制度的目的。那么獨立懂事的報酬應采用何種形式、如何發放是我們需要解決的問題。獨立懂事報酬的形式可分為薪金、會議費、期權、福利等多種形式，報酬的發放也可采用現金和股票支付，但應少給現金，多給股票，以使獨立董事的報酬和公司股票的市場表現（經營業績）掛起鉤來。另獨立董事直接從上市公司獲得報酬在一定程度上影響了它的獨立性，建議設立一個組織機構，統一收發獨立董事的報酬，每個上市公司依照一定標準向這個組織機構繳納獨立董事的報酬，然后再由這個組織機構向獨立董事發放。

參考文獻：

[1]張維迎:所有制、治理結構和委托代理關系[J].經濟研究，1996(9)

[2]張維迎:搏弈論與信息經濟學[M].上海人民出版社 1996.01

[3]顧海兵:中國統計.2001年第8期，給獨立董事制潑三盆冷水》

[4]劉中文:經濟縱橫.2001年第九期，上市公司獨立董事制度存在的問題和對策

[5]胡建斌:資本市場雜志.2001年第7期，獨立董事制度的障礙》

[6]劉俊海:中國工商管理研究.2002年第3期，論獨立董事制度的幾個相關法律問題

[8]王新馳:當代財經.2002年第3期，論獨立董事制對完善公司治理結構作用的有限性