論我國動產(chǎn)浮動抵押對商業(yè)銀行的影響及其風險防范

[摘要] 我國物權法明確規(guī)定了動產(chǎn)浮動抵押制度，這不僅完善了我國擔保物權體系，也有利于企業(yè)融資和簡化抵押手續(xù)，并且不影響企業(yè)的正常經(jīng)營活動，但它對商業(yè)銀行開展該制度則存在一定的風險，因此，商業(yè)銀行要有效的適用該制度，應在抵押人的選擇、監(jiān)督、擔保方式的并用等方面做好充分的準備。

[關鍵詞] 浮動抵押 動產(chǎn)浮動抵押 物權法 商業(yè)銀行 風險防范

一、浮動抵押的概述

浮動抵押，起源于英國衡平法，有學者稱其為浮動擔保，日本在立法上稱其為企業(yè)擔保。從我國《物權法》將其規(guī)定于第十六章第一節(jié)一般抵押權之中足見將其稱為浮動抵押更符合立法本意。我國學者對浮動抵押的定義有不同的表述，相比之下，準確的表述為浮動抵押是指抵押人以現(xiàn)有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務提供擔保，抵押人仍然占有、經(jīng)營管理已設定浮動抵押的財產(chǎn)，當發(fā)生債務人不履行債務或者當事人約定的實現(xiàn)抵押權情形，抵押財產(chǎn)確定且債權人有權以該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N擔保方式。浮動抵押的特征主要是：

1.浮動抵押所覆蓋的財產(chǎn)具有浮動性和廣泛性，既可以包括抵押人現(xiàn)有財產(chǎn)，也可以包括抵押人未來取得之財產(chǎn)；既可以為其的全部財產(chǎn)，也可以為其的一類財產(chǎn)。這是浮動抵押制度區(qū)別于一般的抵押制度的最重要的特征之一。

2.浮動抵押最重要的特征是抵押人對抵押財產(chǎn)仍有經(jīng)營自主權，即在正常經(jīng)營過程中使用和處分抵押物，如將其出售、出租、設定抵押等。抵押人的自由處分權正是浮動抵押標的具有浮動性的根源所在。

3.浮動抵押一旦實行即轉(zhuǎn)變?yōu)楣潭ǖ盅骸＿@一轉(zhuǎn)變的過程在英美法中被稱為“結晶”。

根據(jù)我國《物權法》的規(guī)定，我國的浮動抵押應界定為動產(chǎn)浮動抵押，是指企業(yè)，個體工商戶，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以其現(xiàn)有和將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品的全部或部分設定抵押，抵押人在正常經(jīng)營范圍內(nèi)可自由或依約定受一定限制處分其抵押財產(chǎn)，在法定或約定事情發(fā)生時，抵押財產(chǎn)及其價值才能確定，抵押權人得就此確定的抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊环N抵押。

二、我國動產(chǎn)浮動抵押的適用

1.動產(chǎn)浮動抵押適用的主體。在我國，抵押人規(guī)定為企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，這充分反映了解決中小企業(yè)貸款難，促進經(jīng)濟發(fā)展的立法目的。

2.動產(chǎn)浮動抵押的標的物范圍。我國動產(chǎn)浮動抵押的標的物僅限于抵押人現(xiàn)有和將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品四種動產(chǎn)。顯然，我國動產(chǎn)浮動抵押的標的物范圍小于國外。

3.動產(chǎn)浮動抵押的設定與登記的效力。我國浮動抵押之設定采書面成立加登記對抗之形式，即浮動抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

4.動產(chǎn)浮動抵押轉(zhuǎn)為固定抵押的情形。我國動產(chǎn)浮動抵押的結晶的情形有：其一，債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn)。其二，債務履行期間，抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。上述為法定導致我國浮動抵押結晶之情形。其三，當事人約定的提前實現(xiàn)抵押權的情形。此為法定導致我國浮動抵押自動結晶之情形，當然，當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形應限制在該情形有害債權實現(xiàn)或有使債權難以實現(xiàn)之可能，否則，就會出現(xiàn)浮動抵押自動結晶的過度殺傷問題。當然，動產(chǎn)浮動抵押的自動結晶也不得對抗善意第三人。其四，債務履行期間，嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形也為法定導致我國浮動抵押結晶之情形。

5.浮動抵押的實現(xiàn)方式與程序。我國《物權法》把動產(chǎn)浮動抵押制度規(guī)定在了一般抵押權一節(jié)中，沒有單獨規(guī)定其實現(xiàn)方式，因此，浮動抵押的實現(xiàn)方式與程序應與一般抵押的相同，即抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

三、動產(chǎn)浮動抵押的風險分析

1.抵押人范圍的廣泛給銀行帶來一定的不良影響。物權法規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者都有設立浮動抵押的資格，但其經(jīng)營狀況、償還能力等會影響到債權的實現(xiàn)。

2.維護抵押權人利益難度大。浮動抵押屬于一種特殊的擔保形態(tài)，浮動抵押的標的物價值可能在特定化之間減少或流失，使抵押權人的債權難以受清償。浮動擔保的標的屬于時刻流動狀態(tài)，抵押人可能濫用其自由處分權，非法轉(zhuǎn)移、變更財產(chǎn)，致抵押物總體價值減少，而使抵押權人的權益不能得到切實保護。

3.抵押權人缺乏監(jiān)督權等相應的權利。由于浮動抵押標的具有浮動性，抵押財產(chǎn)處于動態(tài)變化中，《物權法》沒有規(guī)定抵押權人對抵押人及抵押財產(chǎn)相應監(jiān)督權，抵押權人無法掌握抵押人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況及抵押財產(chǎn)的價值變化，不利于抵押權人的債權。

四、商業(yè)銀行對浮動抵押設定的防范措施

1.確定合適的貸款主體。盡管法律賦予企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者設立浮動抵押的資格，但銀行有權選擇設立的主體。現(xiàn)階段主要選取具備一定經(jīng)濟規(guī)模、商業(yè)信譽良好、營運業(yè)績優(yōu)良、資產(chǎn)負債比例合理的企業(yè)作為浮動抵押的貸款對象，避免騙貸現(xiàn)象。

2.重視對浮動抵押人在銀行設立的賬戶的監(jiān)管，并探索引入倉儲方、物流方等第三方監(jiān)管，設立監(jiān)管方異常情形報告制度。在此類制度下，銀行對抵押人財務報表當中的幾個科目或幾個數(shù)據(jù)比例（如存貨、資產(chǎn)流動率等）進行數(shù)據(jù)化的約束，當這些數(shù)據(jù)發(fā)生不正常的變化，或者抵押人存在不正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動時，規(guī)定監(jiān)管方有義務向銀行反饋。否則，監(jiān)管方應承擔違約賠償責任，借此得以實現(xiàn)動產(chǎn)浮動抵押監(jiān)管形式的多樣化。

3.靈活運用各種擔保方式，最大限度保護債權人利益。我國的浮動抵押為四種動產(chǎn)浮動抵押，且抵押標的物在結晶時僅特定化為四種現(xiàn)存的動產(chǎn)，現(xiàn)金及應收帳款均不屬于浮動抵押標的物，因此，動產(chǎn)浮動抵押與應收帳款質(zhì)押、帳戶質(zhì)押、固定抵押相結合，能夠最大限度的保護債權人的利益，能夠有效發(fā)揮我國動產(chǎn)浮動抵押之功效。

4.建議盡快完善我國浮動抵押制度，確保該制度功能的發(fā)揮

(1)對“正常經(jīng)營”的界定。英格蘭法對正常經(jīng)營作了非常寬泛的解釋：只要是公司章程所許可的經(jīng)營行為即可，如用通常方式買賣、償付已到期沒有擔保的債權，互易，分派盈余，出租，如無相反約定，亦可于相同財產(chǎn)上設定抵押等，詐害交易當然除外。我國對正常經(jīng)營行為該如何界定，是采用列舉式還是采用概括式，學者對此有不同的看法。市場情況千變?nèi)f化，經(jīng)營方式各不相同，經(jīng)營行為也是各具特色，一一列舉日常經(jīng)營行為的種類難免掛一漏萬，因此，應參照英格蘭的做法，對正常經(jīng)營行為作一寬泛的限制，將判斷行為合理性的權限交由法官，法官依誠實信用原則來判斷抵押人自由處分行為是否已逾正常經(jīng)營行為從而使抵押權人利益處于危險狀態(tài)，這在邏輯上是可行的，在現(xiàn)實中有效運作要求法官有較高的素質(zhì)。該條可以增加一款，即“正常經(jīng)營活動是指使用、買賣、租賃、互易、讓與、清償債務、分派盈余以及其他以繼續(xù)營業(yè)為目的的交易活動，由人民法院根據(jù)誠實信用原則，并結合交易習慣和商業(yè)慣例作出判斷。

(2)賦予抵押權人相應的權利保障其利益。浮動抵押設定后，抵押人仍有自由處分設押財產(chǎn)的權利，為了避免抵押人濫用權利，保障抵押權人的利益，《物權法》應當賦予抵押權人下列權利：①匯報、質(zhì)疑權。即抵押人應于規(guī)定時間向抵押權人提交相關資料、報表，抵押權人認為有“逾越正常經(jīng)營活動”情形時，可以提出質(zhì)疑，抵押人應及時提出答辯。②變更權。在浮動抵押合同履行期間，抵押權人有確切證據(jù)證明抵押人因經(jīng)營不善或其他因市場競爭將出現(xiàn)衰落（即非抵押人主觀惡意導致的原因），經(jīng)營前景不佳時，應賦予抵押權人變更權，抵押權人可以變浮動抵押為固定擔保。

參考文獻：

[1]徐冬根:浮動擔保法律問題比較研究[M].上海：上海交通大學出版社，2007.2

[2]梁慧星:日本現(xiàn)代擔保法制及其對我國制定擔保法的啟示[A].梁慧星.民商法論叢(第3卷)[C].北京：法律出版社，1995.183

[3]徐冬根:浮動擔保法律問題比較研究[M].上海：上海交通大學出版社，2007.3

[4]齊恩平王明河:論我國動產(chǎn)浮動抵押制度的理解與適用http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp·id=348122007～8～26

[5]李政輝:論浮動抵押[A].梁慧星:民商法論叢(第14卷)[C].北京：法律出版社，2000.725～726