民間法與國家法的“生命樂章”

國家法在任何社會里都只是整個法律秩序的一個部分，除了由政權強加的法律規則外，過去存在、現在仍然存在著一些并非總體社會的組織權限中產生的“法”。①它們生于民間，存在于人們的感悟之中，②銘刻在人們心里，③作為一種自然秩序維持著民間安定。由于在中國傳統語匯里，與“官府”相對的是“民間”，因此，與“國家法”相對將其稱為“民間法”。④而在民間法與國家法的“生命”樂章中，我們所希望看到的是一個個鮮活的、緊密結合起來的“和諧音符”。在此希冀之下，堅持“法”是為人服務的理念、并就民間法與國家法的適用達成共識的和諧模式呼之欲出。和諧模式之運作不息，亦要求我們在堅持一切有利于促進模式“和諧”的標準下，矚目于實現其以追求人的發展和幸福為出發點和歸宿的科學發展。

民間法獨立的“生存”空間

民間法是“民人”就其在“共同體”中的生活方式達成的一種共識，是“民人”確信的自然一致。而共識正意味著一種和諧，這種合理性成為民間法合法性的基礎，亦是“契約性民間法”的由來。

一方面，哈貝馬斯將該市民社會理解為作為國家合法性的基礎“生活世界”，而民間法作為市民社會的規則，對其的“摧殘”，必定意味著對國家合法性基礎的動搖；對其力量的藐視和否定，必將損害模式整體的和諧，破壞社會秩序穩定。另一方面，我們處于血緣、師生、鄰里等親近關系的熟人社會中，如若脫離已經得到普遍認可的根深蒂固的習俗，違背基本公認的價值觀念，就會遭受批評、說長道短，甚至是斷絕往來這種可怕的懲罰。與民間法這一活法（1ivinglaw）相比，國家法在一定的范圍之外便“鞭長莫及”，此時民間法的適用無疑契合了因俗制宜的指導思想，彌補了律典的遺漏。

然而凡事均離不開方法⑤，契約論方法使我們不再追問什么是值得向往的民間法生存模式，轉而關心做出什么樣的選擇是公眾所喜聞樂見的。在絕大多數人對正義的社會環境有強烈要求的時代圖景下，人類對和諧模式的期待愈演愈烈。民間法正是人們所選正義觀念到達社會生活表面的“芽”，它作為“人”的一種內在的無意識的動因“使”你作為或不作為，是個體行為的第一個調節者與“過濾器”。⑥即便出現一種正義觀念不能產生對它自身的支持力量或缺乏穩定性的現象，由于其“良”的性質已經確立，“民人”以這樣的民間法作為他們的生活方式，非但不會有害于“和諧”，反而與開放的和諧模式的最終目標——人的幸福相契合。

民間法與國家法之間的“對話”

民間法與國家法的“對話”是一種“注定”了的必然，二者之間密不可分的聯系為其建立了“通渠”。

民間法與國家法一致下的“對話”

民間法與國家法相一致的情形包括國家法吸收民間法與民間法受國家法影響兩個方面，后者如有些契約徑直寫明“謹遵憲例”，這里不再贅述，我們主要討論前一種情形。

立法者不是一個獨特法律意識的擁有者，而是直接從民族精神（Volksgeist）中獲取自己的素材，陳述已經存在的“法”，⑦國家法則是習慣的制度化，它能在多大程度上獲得所求的結果，很大程度上亦取決于傳統，⑧如果一個民族愛護并遵從國家法，那它必定出自一個神圣的源頭，是與道德觀念水乳交融的一代先人的遺產，即便它并不完善，也仍然會產生美德，以及隨之而來的幸福。⑨故實踐中呈現出大量國家法，它們是對民間存在較長時間的規則的表達，這種表達又使得民間法（Volksrecht）更加明確。由此，人們即可在民間法與國家法的對話中，就須投入的成本與可能的結果進行衡量。從而，“共識”適用民間法、國家法，抑或是選擇適用二者的“合力”、“和音”。

民間法與國家法相互沖突下的“對話”

此探討限于真理共識維度下民間法與國家法的“對話”，唯包括后者對前者的認可。雖然與民間法不一致的國家法客觀存在著，但它甚至根本不能被認為是一種主體性的行為，而是要被認為是一種置身于傳統過程中的行動，⑩由此，國家法認可民間法有了理論上的基礎。

國家法樂于認可并常常依賴于符合人們的正義觀念的民間解決辦法，此亦中國允許地方對國家法作出變通規定的考慮之一，若強行使用與該地區“民情”脫節的國家法，后果使人不寒而栗。其一，在博弈論看來，社會是由具體的、現實的、具有各種需要的人的行為創造的，凌駕于民間法之上的國家法卻未給予“民人”的權利以充分的尊重和保護，觸及了社會大廈的根基，難覓和諧。其二，離開了“民人”的認同，縱使理念多么正確，所制定出的規范體系亦只能是一種外在的存在，建構和諧模式更是無從談起。

運用國家法控制“不和諧音符”

以上兩方面所涉及的都是真理共識，但共識也可能建立在錯誤信息基礎上，或者建立在錯誤意圖基礎上，甚至對那些本身是錯誤的事情取得共識，中國現實生活中的“買媳婦”現象即是其典型體現。村民為維持村子人口的繁衍認可該方式，然其侵犯多數人的權利，端視其惡而當廢，以杜爭端、斷惡藤。如若國家法認可錯誤共識的民間法，勢必侵害絕大多數人的權利，所產生的激烈沖突破壞了社會秩序（social order），少數人的利益亦難以保全，和諧不再。因此，既不能全盤否定民間法，也不可對其完全肯定，此即謂“揚棄”。

從認識論的角度看，非線性科學的研究成果揭示出隱藏在混沌背后的奇怪吸引力，它既是系統整體穩定性與局部不穩定性的產物，又是其原因11。因而我們總會看到“不和諧音符”，但和諧并不必然亦罹其害，相反，具有相適應誤差率的系統在“進化”過程中占有更為明顯的優勢12。國家法恰恰能夠將不和諧因素的影響控制在“誤差閾”內，使其不致鑄成傷及和諧的“錯誤”。從另一個側面看，“誤差”性的不和諧因素反而推動了“和諧模式”的進化。我們所向往的“和諧”模式是在努力控制不和諧因素消極影響的過程中得到了鞏固和加強。

若“不和諧音符”發展到更為惡劣的程度，可能因其與整個“樂章”無法兼容而另立“新篇”，出現民族脫離國家、自成一體的局面。鮑哈納（P．Bohannan）指出，在依靠民間法維持秩序變得日益無能為力的時候，國家法就成為必要。而究其根本，“不和諧音符”是由人“寫”出來的，控制了這些少數人的惡劣影響，也就控制了不和諧因素可能導致的惡果，維護了民間法生存模式的和諧。正是基于此，中國選擇實行民族區域自治，而不是民族自治。顯然，相對于民族區域自治制度，民族自治下的糾結更為容易，會對多數人產生更為嚴重的影響。并且，國家法完全可以規制假借民間法破壞國家統一的行徑，因為國家法不僅能夠產生身體的強制，亦會產生心理的強制，通過對刺激的控制即可以保證人們的服從。

注釋：

①亨利·萊維·布律爾〔法〕著，《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社，1987年版。

②孟德斯鳩〔法〕著，《論法的精神（上冊）》，張雁深譯，商務印書館，1994年版。

③盧梭〔法〕著，《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館，1980年版。

④梁治平，《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社，1996年版。

⑤阿·邁納著，《方法論導論》，王路譯，三聯書店，1991年版。

⑥復旦大學法學院編，《多維時空下的理論法學研究》，學林出版社，2005年版。

⑦尤根·埃利希〔奧〕著，《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社，2007年版。

⑧復旦大學法學院編，《多維時空下的理論法學研究》，學林出版社2005年版。

⑨貢斯當〔法〕著，《古代人的自由與現代人的自由》，閻克文等譯，商務印書館，1999年版。

⑩漢斯一格奧爾格·伽達默爾〔德〕著，《真理與方法——哲學詮釋學的基本特征》，洪漢鼎譯，商務印書館，2007：譯者序言第8頁。

11武杰，《跨學科研究與非線性思維》，中國社會科學出版社，2004年版。

12艾根，《相躍——生命的物理基礎，走向混》，上海新學科研究會，1995年版。

（作者為中南民族大學法學院2007級憲法與行政法學研究生）

編校：施宇