外資并購審查新局不新

9 月3 日，美國可口可樂公司宣布計劃現(xiàn)金收購中國匯源果汁集團有限公司，令中國迄今為止最大一筆外資收購內(nèi)資企業(yè)控股權(quán)的交易浮出水面

《反壟斷法》和相關(guān)部委“三定”方案出臺，正在重新定義中國對外資并購審查的格局，不過相關(guān)規(guī)則并沒有因此變得清晰

新出臺的《反壟斷法》和三大部委新的“三定”方案，正在重新定義中國對外資并購審查的新格局。不過，令人失望的是，相關(guān)審查規(guī)則并沒有因此變得清晰。

“當(dāng)前的《反壟斷法》沒有一個實施細(xì)則，能讓企業(yè)能夠清楚地認(rèn)知，這是個問題。”一家澳礦業(yè)公司中國區(qū)的管理人士向《財經(jīng)》記者抱怨。

不久之前，該公司向中國商務(wù)部等有關(guān)部門提交了反壟斷審查的申請報告，之后所能做的幾乎就是忐忑中的等待了。

8月1日，《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）正式生效實施，隨后，《反壟斷法》實施必不可少的配套法規(guī)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》亦于8月3日頒布實施。這也是迄今為止出臺的惟一一部配套法規(guī)。

商務(wù)部、國家發(fā)改委、國家工商總局三家分享反壟斷執(zhí)法的格局，在姍姍來遲的“三定”方案陸續(xù)出臺后，也已基本明確。對于剛剛在8月22日敲定機構(gòu)方案、尚未確定人事方案的商務(wù)部反壟斷局，不斷涌出的案例正將它推向風(fēng)口浪尖。

并購另一礦業(yè)巨頭力拓集團（Rio Tinto）的國際礦業(yè)巨頭必和必拓集團（BHP Billiton），按照中國《反壟斷法》中的域外管轄條款，早早就向商務(wù)部等相關(guān)部門提交了反壟斷審查申請報告。

9月3日，美國可口可樂公司（下稱可口可樂）宣布計劃現(xiàn)金收購中國匯源果汁集團有限公司（下稱匯源果汁），令中國迄今為止最大一筆外資收購內(nèi)資企業(yè)控股權(quán)的交易浮出水面。雖然可口可樂尚未正式提交反壟斷審查申報資料，但不少民族品牌捍衛(wèi)者已紛紛建議以反壟斷名義將之阻于國門外。

中國過去在外資并購審查上規(guī)則并不清晰，令很多內(nèi)外資企業(yè)感到無所適從，也給一些官員的腐敗行為留下可乘之機。就在8月，商務(wù)部條法司巡視員（正司級）郭京毅因涉嫌受賄在奧運會期間被“雙規(guī)”，他的同學(xué)、北京思峰律師事務(wù)所（下稱思峰所）主任張玉棟以及曾在該所擔(dān)任律師的劉陽亦牽涉其中。

多位消息人士指出，郭、張、劉的被抓，均與多宗外資并購審查有關(guān)——正是當(dāng)前外資并購審查程序的不透明和規(guī)則的模糊，使得參與會簽的條法司官員得以通過解釋法律條文獲得尋租空間。

這一切都使得各界對于《反壟斷法》出臺曾寄予厚望。但是，新法條的過于原則和缺乏操作性，使得美好的愿望暫時破產(chǎn)了。而與外資并購相關(guān)的另一個重要審查內(nèi)容——國家安全審查程序，目前也仍處于一片“內(nèi)行說不清、外行到處說”的混沌中。

反壟斷指南缺失

目前惟一明確的，是反壟斷審查申報的門檻。

根據(jù)《反壟斷法》現(xiàn)有的惟一實施細(xì)則——《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，凡是“上一年度全球范圍內(nèi)營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一年度在中國境內(nèi)營業(yè)額均超過4億元人民幣”，或者“上一會計年度在中國境內(nèi)營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣”的企業(yè)，均須向主管部門申報。

商務(wù)部8月22日公布的“三定”方案，明確由其負(fù)責(zé)對經(jīng)營者集中行為進行反壟斷審查，并內(nèi)設(shè)反壟斷局專司這項工作。審查分為“初步審查”和“進一步審查”兩個步驟，初步審查應(yīng)在反壟斷局收到申報后30日內(nèi)進行。如決定實施進一步審查，則應(yīng)在90日內(nèi)作出是否同意判定，特殊情形下，這一期限還可延長60日。

至于如何審查，法律僅規(guī)定了六項“應(yīng)當(dāng)考慮”的因素，包括參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。

除此之外，再無具體的實施細(xì)則。

數(shù)位參與過《反壟斷法》立法的專家告訴《財經(jīng)》記者，這些原則性的內(nèi)容需進一步細(xì)化，未來需要制定一些類似美國的《橫向并購指南》（Horizontal Merger Guidelines）或歐盟的《非橫向合并指南》（Merger Guidelines on Vertical and Conglomerate Mergers）那樣的“指南性”標(biāo)準(zhǔn)。

按照《反壟斷法》規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立的反壟斷委員會，將負(fù)有“組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告”和“制定、發(fā)布反壟斷指南”等職責(zé)。盡管官方8月1日宣布成立了反壟斷委員會，迄今為止該委員的具體組成以及工作機制等仍無具體安排。

中國社科院規(guī)制與競爭研究中心主任張昕竹向《財經(jīng)》記者透露，目前具體審批的指南已在制定中。

“相關(guān)市場范圍”最具爭議

接受采訪的專家們普遍認(rèn)為，中國反壟斷審查程序和判斷標(biāo)準(zhǔn)將很可能參照歐美，其中最為重要兩個步驟，是劃定相關(guān)市場范圍和衡量并購前后的市場集中度。

中國人民大學(xué)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟與競爭政策研究中心主任吳漢洪告訴《財經(jīng)》記者，反壟斷審查機構(gòu)將首先劃定相關(guān)市場范圍。絕大多數(shù)案例中，如何劃定市場是最具有爭議的。以“可口可樂和匯源”為例，是以整個軟性飲料市場，或是單以果汁飲料作為相關(guān)市場，差別很大。

以可口可樂對匯源的收購為例。根據(jù)數(shù)據(jù)調(diào)查公司AC尼爾森的數(shù)據(jù)，2007年，匯源在國內(nèi)百分之百果汁及中濃度果汁市場占有率分別達42.6％和39.6％，處于明顯領(lǐng)先地位。而據(jù)研究機構(gòu)歐睿信息咨詢（Euromonitor）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2007年可口可樂在中國果蔬汁市場的占有率為9.7％。

“并購當(dāng)事方也會在提交的材料中給出他們的主張，但審查機構(gòu)是最關(guān)鍵的裁判，會對此進行界定。”吳漢洪說。

確定了相關(guān)市場范圍后，就可以計算出并購當(dāng)事方各自的市場份額，以及并購后的市場份額。在界定市場份額時，赫爾芬達-赫希曼指數(shù)（Herfindahl-Hirschman Index，下稱HHI）是衡量產(chǎn)業(yè)市場集中度的國際通行準(zhǔn)則。

HHI值的計算方法為：把某一行業(yè)的每一家企業(yè)在市場上的份額平方后求和，指數(shù)介于0-10000之間，數(shù)字越小說明集中度越低，反之則說明集中度越高。

據(jù)吳漢洪介紹，HHI指數(shù)在國際上有三種通行指標(biāo)，若HHI在1000以內(nèi)，為安全，絕對批準(zhǔn)；HHI在1000至1800之間，為中度的市場集中，理論上對市場并不產(chǎn)生嚴(yán)重影響，但能否批準(zhǔn)仍取決于并購后HHI指數(shù)的變化；HHI高于1800，為高度的市場集中，監(jiān)管機構(gòu)須進一步考量其他軟性因素，包括：對市場進入有無影響、對技術(shù)有無影響、對市場價格和競爭有無影響。

審查結(jié)果可能有三種：第一種是批準(zhǔn)；第二種是不批準(zhǔn)，表明主管機構(gòu)認(rèn)為這場并購對市場競爭具有潛在負(fù)面效應(yīng)；第三種是所謂并購的“救濟補償”，即有條件的批準(zhǔn)，或是原則上不批準(zhǔn)，但在滿足某些條件時有可能被批準(zhǔn)。

不過，多名專家向《財經(jīng)》記者強調(diào)，反壟斷審查是一個“技術(shù)含量非常高”的專業(yè)過程，是對競爭效應(yīng)的綜合審查，要考查對行業(yè)相關(guān)市場現(xiàn)有的競爭格局、未來相關(guān)競爭格局以及消費者最終福利的影響，需要相當(dāng)精細(xì)的經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)判斷，在未掌握大量市場數(shù)據(jù)及進行綜合分析之前，不能對“是否構(gòu)成壟斷”妄下定論。

“沒有任何一部法律會規(guī)定，市場份額超過50％就構(gòu)成壟斷。”一位參與過反壟斷立法的專家告訴《財經(jīng)》記者。

據(jù)其介紹，在國外的判例中，超過85％的案例是在初步審查中即獲通過，而其他進入了實質(zhì)性審查階段的，只有極少部分是獲得有條件通過或是不予通過的。

他表示，反壟斷是政府對市場的干預(yù)，是把“雙刃劍”，把握不好會造成不當(dāng)干預(yù)，未來中國也要建立在初步審查階段的“快速審查機制”，放行大多數(shù)并購案例。

飲料不涉國家經(jīng)濟安全

在可口可樂收購匯源一案中，不少質(zhì)疑聲音還提出了“威脅國家經(jīng)濟安全”的指責(zé)。在張昕竹看來，這是“大家把概念都混淆了”。

《反壟斷法》第三十一條規(guī)定，經(jīng)營者集中“涉及國家安全的……須按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查”。不少專家指出，之所以將國家安全審查條款“放在”《反壟斷法》中，是因為現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定多為政策和層級很低的法規(guī)，而中國目前尚無統(tǒng)一、全面的《外國投資法》。

過去對外資的審批中，有關(guān)反壟斷審查和國家安全審查界分并不清晰。《反壟斷法》制定后，“許多連基本概念都沒弄清楚的高談闊論，更把這些問題弄得混雜不清。”一位反壟斷法專家不無擔(dān)憂地說。

國家發(fā)改委宏觀經(jīng)濟研究院2007年初完成了一項名為《外資并購與產(chǎn)業(yè)安全研究》的課題報告。該課題主持人、投資研究所研究員羅松山介紹，“國家安全”包括傳統(tǒng)的軍事安全和發(fā)展所需資源供給與生存環(huán)境不受威脅的安全（非傳統(tǒng)安全）。“國家安全”以“經(jīng)濟安全”為基礎(chǔ)，經(jīng)濟安全則主要包括金融安全、經(jīng)濟信息安全和產(chǎn)業(yè)安全等。

對于可口可樂收購匯源是否危及經(jīng)濟安全，羅松山向《財經(jīng)》表示：“飲料行業(yè)是充分競爭行業(yè)，且具有高度的可替代性，不像糧食那樣涉及國計民生的基礎(chǔ)，從產(chǎn)業(yè)角度看，不存在經(jīng)濟安全問題。”

對于民族品牌的保護，羅松山則表示，民族品牌消失可能會對品牌所在行業(yè)的民族資本利益形成損害，但對產(chǎn)業(yè)安全是否構(gòu)成損害，仍要看該行業(yè)是不是涉及經(jīng)濟安全和國家安全的關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)。

“從經(jīng)濟層面上說，我當(dāng)然不認(rèn)為飲料行業(yè)，尤其是果汁類行業(yè)是關(guān)系到國計民生的最重要產(chǎn)業(yè)。”吳漢洪說。

“外資對中國本土品牌的收購，正如中國企業(yè)收購?fù)鈬髽I(yè)一樣，是難免的。有的品牌故步自封，無法為股東帶來最大利益，被收購可能是他們增加含金量最好的出路。”美國眾達律師事務(wù)所合伙人陶景洲律師對《財經(jīng)》記者表示。

部級聯(lián)席會議制度

此前公布的國家發(fā)改委和商務(wù)部的“三定”方案中均提及，國家發(fā)改委、商務(wù)部會同有關(guān)部門針對“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)”，建立安全審查部級聯(lián)席會議制度。商務(wù)部將負(fù)責(zé)統(tǒng)一受理并答復(fù)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)申請。其中，屬于安全審查范圍內(nèi)的并購行為，由安全審查部級聯(lián)席會議審查；涉及新增固定資產(chǎn)投資的，按國家固定資產(chǎn)投資管理規(guī)定辦理；重大安全事項，召開部級聯(lián)席會議研究。

這個“部級聯(lián)席會議”不同于美國專司對外資并購進行國家安全審查的“外國投資委員會”（CFIUS），尚不是一個相對獨立的機構(gòu)，但基本明確了進行國家安全審查的負(fù)責(zé)部門。

迄今為止，涉及國家安全審查的“有關(guān)規(guī)定”，缺乏準(zhǔn)確定義和可操作性規(guī)定，審查程序、標(biāo)準(zhǔn)等并不明確。

目前中國有關(guān)外資并購境內(nèi)企業(yè)的國家安全審查制度，主要規(guī)范來自于國務(wù)院2002年頒布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，其中，危害國家安全或者損害社會公共利益的外商投資項目等為禁止投資項目。商務(wù)部等部門則據(jù)此制定《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，進行了細(xì)化。其他大量涉及外資的政策法規(guī)，如《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》等，對經(jīng)濟安全也僅有原則性表述。

2006年商務(wù)部等六部委出臺的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》同目錄的規(guī)定做了銜接，明確了對不允許外資獨資、限制外資控股以及禁止外資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)。該規(guī)定還明確，“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或?qū)е聯(lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部申報。”

在很多外國投資者看來，對可口可樂收購匯源的審查將更多折射出中國外資政策的走向。中國歐盟商會主席伍德克(Joerg Wuttke)在接受《華爾街日報》采訪時曾表示，外資會密切關(guān)注可口可樂收購匯源的結(jié)果。

實際上，2006年11月國家發(fā)改委發(fā)布的《利用外資“十一五”規(guī)劃》（下稱《規(guī)劃》）中，已經(jīng)特別提到國家經(jīng)濟安全問題，指出“部分行業(yè)龍頭企業(yè)被外資并購情況增加，個別領(lǐng)域出現(xiàn)外資壟斷或壟斷迅速擴大的苗頭，可能對國家經(jīng)濟安全特別是產(chǎn)業(yè)安全形成威脅”。

《規(guī)劃》給出的對策包括：加大反壟斷工作力度；細(xì)化關(guān)系國際民生和國家安全的敏感性行業(yè)的政策，完善外資準(zhǔn)入制度；加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對戰(zhàn)略行業(yè)、重點企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)。

基于職責(zé)不同，在過往對外資的考量中，商務(wù)部偏向考慮外商投資保持一定增速多一些，而國家發(fā)改委則偏向考慮產(chǎn)業(yè)安全等因素相對多一些。在反壟斷審查職權(quán)集中歸于商務(wù)部行使之后，發(fā)改委“會同”商務(wù)部等部門將建立的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部級聯(lián)席會議制度會如何作為，尚需觀察。■