“商事理性”的回歸

[摘 要] 資本市場的特殊性使得市場中的各種金融商事主體的行為無法達到傳統商法對商事主體行為“理性化”的預期。金融混業最大的危險是將資本市場業已存在的各種“非理性風險”集中到銀行并無限擴大到整個金融系統。近年來，世界各國對金融混業的風險控制已經從單純的“行政監管”轉向資本市場上金融經營機構“商事理性”回歸，從“市場預期”、“公司治理”、“組織結構”、“誠信義務”和“功能監管”五個方面削弱、切斷、發現和懲罰資本市場上的“非理性行為”，從源頭上控制金融混業的風險。

德國人相信吃完奶酪后飲水是一種非理性的自殺行為，英國人喜歡在吃完奶酪后喝杯涼水，美國人則把奶酪和冰水做成的冰淇淋視為不可缺少的食品。他們在資本市場上的表現也是如此。

進入21世紀，隨著世界金融業競爭的加劇，“分業經營”和“混業經營”二元并存的格局被逐步打破。全球范圍內的金融控股的熱潮業已形成。據統計，我國已經有兩百多家金融控股公司或者類似金融混業集團。 無論是為了加快金融改革，促進金融創新以應對后WTO時代的國際金融競爭，還是控制現實經濟生活中業已存在但并不規范的金融控股熱潮，我們都必須找出相關的約束和監管辦法。對金融混業風險控制的研究也成為當前金融界和法律界的熱點問題之一。

強調混業經營的風險控制，首先需要明確當初為什么被迫選擇成本高昂的分業體制。換言之，為什么無法控制金融混業的風險？理性的分析，無論是1933年美國《斯蒂爾·格拉斯法》還是我國1997年之所以強調分業經營制度，原因都在于:第一，金融監管法規不夠健全；第二，金融監管體制和監管水平遠未達到混業監管的要求；第三，金融經營者自身素質和內部風險控制不完善，缺乏約束制度。 站在法律的角度，前兩點反映為政府對金融業進行外部監管的經濟法規及其落實；第三點則是商法對金融經營機構素質的完善。目前，無論是理論研究還是實踐執法，我國對金融混業風險控制都主要集中在外部行政監管層面，總體上體現出一種“行政預防性措施優先”的經濟法管制思路：首先，銀監會為主的金融監管部門在2004年先后出臺了《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》、《商業銀行資本充足率管理辦法》等一系列監管法規，這些規章細化和落實了之前出的三大銀行法（《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》），相對于1997年，我國金融監管尤其是對銀行監管的法規已經基本成型;其次，2004年6月28日，金融監管的三巨頭，銀監會、證監會和保監會聯合簽署《三大金融監管機構金融監管分工合作備忘錄》，選擇聯席會議的監管模式，加強對金融混業監管的信息交流，避免監管真空和重復監管，同時，為了形成監管合理，由央行、財政部，以及銀監會、證監會、保監會參加的“金融穩定協調委員會”也在醞釀當中，這些措施的出臺，將大大提高我國金融監管機構的監管能力。“金融監管法規”和“金融監管水平”都不同程度的得到了逐步健全和提高。

但妨礙我國實現混業經營的另一個障礙：金融經營機構自身素質及風險約束制度卻沒有得到相應的改善。德隆的崩潰、“鐵本事件”中六家銀行的集體“淪陷”都反映出我國目前金融經營機構自身素質還遠遠沒有達到混業經營的要求。放眼世界，出于對金融創新的保護，無論是實行全能銀行的歐洲各國還是實行金融控股的美日等國，對金融混業的風險控制已經從單純的“外部行政監管”轉向以金融經營機構“商事理性”回歸為核心，其內在邏輯在于：由于資本市場的特殊性，市場中各種金融商事主體的行為無法達到傳統商法對商事主體“理性化”的預期。金融混業最大的危險是將資本市場業已存在的各種“非理性風險”集中到銀行并無限擴大到整個金融系統。因此法律尤其是商法對金融混業的風險控制應當以資本市場“商事理性”的回歸為核心，從“市場預期”、“公司治理”、“組織結構”、“誠信義務”四個方面削弱、切斷、發現和懲罰資本市場上的“非理性行為”，從源頭上控制金融混業的風險。

我國金融控股公司的出現是在資本市場尚未健全背景下出現的新課題，除了“羊群效應”、“機會主義”、“利益沖突”等全球資本市場普遍存在問題以外，我國資本市場還存在其獨有“非理性風險”來源。第一，金融改革中深層次、涉及產權的問題所導致的非理性風險。有官員指出:“現代資本市場一直假定股票是在私有制的基礎上才可能做到市場有效性，全世界只有中國一個股票市場是建立在公有制基礎上的，所以很多非理性也是來自這里。”第二，資本市場的其他參與主體理性不足，難以形成理性的市場文化氛圍。金融機構作為商事主體，在資本市場中必然和其他各種主體接觸。這些主體的行為理性與否，也會直接影響到金融機構的行為。其次，工商企業普遍存在經營“機會主義”和“短期效應”，證券市場“圈錢不分利”現象使得整個資本市場成為“負和游戲”的場所;最后，中國的監管體系正處于從“行政監管”向“市場化監管”的過度階段，監管者的不理性主要表現為“行政性監管”和“監管尋租”。前者是指在監管中政府希望通過控制金融資源的流向來實施產業政策，導致比“市場失靈”更為嚴重的“政府失靈”，例如我國證券市場最初的額度管理;后者是指監管權力導致的腐敗行為，例如近期的“王小石案”。第三，資本市場體系不均衡帶來的系統風險。國內企業股票和債券的直接融資，占銀行貸款的間接融資的比重從2000年的12.17%下降到2003年的4.27%，大大低于發達國家50%以上的比例，這造成了產業風險向銀行高度集中，導致銀行出現巨額的不良資產。

對我國這樣一個正在由政府通過金融機構調配資源向通過市場機制調配資源過渡的發展中國家，強調資本市場金融商事主體理性經營是最重要的課題之一。歷史證明，單純的外部行政監管不可能單獨擔負起防范金融風險的責任。無論是巴林銀行倒閉還是近期的中航油期貨交易失敗，都發生在全球外部監管最嚴歷的新加坡市場。就金融混業而言，其龐大的資產規模和盤根錯節的內部股權關系，也注定外部監管心有余而力不足。因此我們說，法律尤其是商法對金融混業的風險控制應當以資本市場金融經營主體“商事理性”的回歸為核心，從“市場預期”、“公司治理”、“組織結構”、“誠信義務”和“功能監管”五個方面削弱、切斷、發現和懲罰“非理性行為”，以控制金融混業的風險。

一、維護金融商事主體長期經營的預期，加強市場對非理性行為的約束

強調金融混業“商事主體”的本質，要求法律承認和維護資本市場中各種金融機構以“獨立性”、“持續性”和“營利性”為特征的理性經營理念，保護其對市場的長期預期，加強市場對“非理性經營行為”的約束作用。

首先，我國資本市場“過于濃厚的行政管制色彩”造成了金融經營預期的不穩定，使得金融機構喪失持久經營的動機，“撈一把就走”的短期投機思想在資本市場上大行其道。“我國上世紀90年代民營城市信用社的大量倒閉，原因不在于民營資本天生的不可信賴，而在于政策預期的不穩定”。 其次，金融機構無法“自主經營”必然導致金融機構無法“自負盈虧”。大量的政策性貸款所形成的壞賬，最終必然需要國家財政來買單；扶植本地企業上市融資，必然埋下“虛假信息”和“內部交易”的隱患；最后，金融機構經營缺乏“獨立性”導致金融創新動力不足。各國金融混業模式的形成都并非一日之功，更非政府意志的產物，而是金融創新和監管力度博弈的產物。沒有金融創新，何來金融混業之說？長期計劃經濟下，我國金融業發展的模式是由監管部門設計出某些金融產品、相應的金融機構，進而相應的金融市場，金融機構則嚴格地按照設計的方式運作。這種模式下，金融機構喪失了自主創新的能力，也就喪失了金融混業的前提。

所以，金融混業的推進的前提是恢復金融機構“商事主體”的本來面目，使得金融業的進入者形成長期經營的預期，從而通過市場對金融機構的評價和選擇，使得穩健經營的金融機構擁有更大的競爭優勢，促使其不斷地改善經營管理，進行金融創新，形成良好穩健的市場形象。隨著金融業對外開放程度的加大，市場約束在我國金融監管中的重要性將不斷上升。

二、完善金融機構公司治理結構和內控機制，減少非理性決策

金融商事主體理性的回歸，完善的內部管理控制是基礎。金融控股公司最大的特點在于其子公司包括銀行，后者所擔負的“社會責任”遠遠大于普通公司，因此，其內控機制必須將實現“經營的安全和穩健”放在股東利益之前。2002年，我國中央銀行發布的《股份制商業銀行公司指引》第一條規定，“為進一步完善股份制商業銀行公司治理，促進商業銀行穩健經營和健康發展，保護存款人和股東合法權益……特制定本指引。”這就為我國金融機構公司治理定下了基調:只有在銀行穩健經營，存款人利益得到保障的前提下，才談得上銀行股東(包括金融控股公司)的獲利。

金融混業經營內部治理和風險管理的關鍵是，公司內部（無論是銀行子公司一級還是控股公司一級）都必須要有一個中立的機構代表‘社會公眾’在經營決策中發言，以保證銀行乃至整個金融混業經營的安全和穩健，防止金融控股公司管理層向銀行子公司轉移經營和信用風險。國外設立獨立董事和外部監事組成的專門審查委員會，專門審查金融控股公司的經營決策是否違反“政府保障銀行經營安全和穩健的法律法規”的做法值得借鑒。雖然獨立董事的問題在理論界還有一定的爭論，但主流觀點認為，在董事會中建立由獨立董事組成的專門委員會，對提升董事會的工作質量具有重要作用。當前需要解決的是獨立董事獨立性不足和質量不高的問題。 我國《股份制商業銀行公司治理指引》已經規定，商業銀行應當建立獨立董事制度和外部監事制度。《股份制商業銀行獨立董事和外部監事指引》也詳盡的規定了獨立董事和外部監事的任職資格，產生、任職和免職程序，權利和義務、責任，并對保持其獨立性和專業性做出了相應規定。

三、法律強行規定金融混業的組織形式，切斷風險向銀行集中

強調商事主體理性的回歸，意味立法必須通過商事強行法規定金融混業的組織形式。目前，國內對此問題的主流觀點是在從“分業向混業”過渡階段，法律應當強制建立“集團綜合，法人分離”的金融控股公司，而不是由金融集團通過章程自行選擇金融混業的形式。商法的強行法規體現了社會的根本價值，對這些價值不尊重或破壞，將維護社會賴以存在的根基。 相對于全能銀行，“法人分離”的金融控股公司的確更有利于防范非理性風險：

(1)“法人分離”意味著控股公司只能以控股股東的身份對銀行子公司的經營進行干涉，這種干涉將受到“控股股東誠信(信托）義務”的司法制約;

(2)我國已近出臺了《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》，以“防止風險向銀行集中”為出發點，限定銀行和關聯機構交易的數額，加強貸款擔保物的審查并規定相應的檢查程序和處罰手段。法律強行規定金融混業采取控股公司的形式，可以加強其透明度，配合外部監管的進行；

(3)國外立法在承認控股公司在企業集團中的“統一管理權”的前提下，通過“刺破公司面紗”或金融控股公司維持銀行子公司的清償能力的特殊規定，可以有效防止金融控股公司對有限責任的濫用。

(4)在現階段隔離多元化金融風險的市場約束、監管法律機制沒有完善的情況下，法律強制規定金融混業的形式是必要的。

參考文獻:

[1]夏 斌:《金融控股公司在中國》，《財經》2002年10月

[2]夏 斌:《金融控股公司研究》，《中國金融出版社》2001年版，第5頁

[3]摘自中國貨幣委員會秘書長易綱在“中國證券市場和金融體制改革”理論研討會的發言，《民營銀行該不該搞，專家學者把脈中國銀行業》，《中華工商時報》 2003年2月28日

[4]吳敬璉:《專門委員會有利于提高董事會質量》，《上海證券報》2004年2月17日

[5]蔣大興:《公司法的展開與評判——方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第336頁