股東代表訴訟制度研究

摘要：2005年10月27日新公司法的出臺，使得股東代表訴訟制度這一舶來品登上了中國公司法律制度的舞臺，也使得這一制度體系在我國基本確立起來，這是我國公司法對現實要求的積極回應。但是我國股東代表訴訟制度尚有不足之處，如訴訟主體資格、被告范圍、代表訴訟的法律效力問題等方面有進一步完善的必要。

關鍵詞：公司法；股東代表訴訟；完善

一、我國股東代表訴訟制度存在的問題

（一）我國股東代表訴訟制度沒有解決公司在訴訟中的法律地位問題。根據本文對各國公司法的考查，各國一般都對公司在代表訴訟中地位做出安排，有的規定公司是名義被告，有的規定公司是訴訟第三人。我國公司法對此沒有明確的規定，但考慮到公司在代表訴訟中的實質利益，認定公司的訴訟地位是非常必要的。這有待于司法實踐和立法改革做出回應。

（二）我國代表訴訟制度沒有對訴中和解做出規定。訴中和解是一種重要而常用的終結訴訟的方式，這是訴訟經濟的必然要求，股東代表訴訟也應該能夠利用這種方式終結。但是，由于代表訴訟涉及原告股東、侵害人和公司三方，因此，各國對代表訴訟的訴中和解制度都有特別規定，一般要求和解得到法院或者公司的同意。我國現行公司法沒有對此做出規定，需要在實踐中得到解決。

（三）我國代表訴訟制度沒有對費用擔保做出規定。代表訴訟制度的價值在于對公司內部人進行監督，但監督應該有一定的界限，不能影響公司的正常經營活動。正因為此，各國公司法都積極的采取一定的措施防止濫訴的發生。費用擔保就是一種重要的措施。這一制度還需要在我國未來立法過程中得到完善。

（四）我國代表訴訟制度沒有對訴訟費用的分擔做出規定。代表訴訟是公司股東為維護公司利益提起的訴訟，訴訟利益直接歸屬于公司而不是起訴股東。這樣，為了使股東有動力積極地維護公司利益，不應該使起訴股東因為正當的代表訴訟支出費用，這也是世界各國的通行做法。我國公司法規定的代表訴訟沒有訴訟費用承擔的規定，是不利于代表訴訟制度的實際運用的。

（五）我國股東代表訴訟制度也沒有很好地解決制度動力問題。代表訴訟中，起訴股東維護的是公司利益，起訴股東不能從中直接得到利益。這就需要解決代表訴訟的動力問題，即由誰來積極推動代表訴訟的進行。對此，各國尤其是英美國家一般將代表訴訟的動力設置在律師身上。由于律師能夠從代表訴訟中得到可觀的律師費用，他們就能夠積極的推動訴訟的進行。這也是我國代表訴訟制度需要補充的一大問題。

（六）我國代表訴訟制度對代表訴訟在訴訟法上的性質也沒有做出規定。而按照我國訴訟法的一般原則，股東提起的要求侵害人賠償公司損失的訴訟一般都被認為屬于財產案件。這樣，當代表訴訟標的額很大的時候（代表訴訟的標的額往往都很大），起訴股東將要為此預繳龐大的受理費。這就增加了原告股東的負擔和風險，對代表訴訟制度在實踐中的具體運用是不利的。

二、我國股東代表訴訟制度的立法完善

（一）股東代表訴訟制度主體資格的確立

1.股東代表訴訟原告主體資格的確立

各國公司法對原告資格的限制主要表現為兩個方面：一是持股時間要求。英美法系國家對此采用“當時股份持有原則”，大陸法系國家則采用持股期限原則，二是持股數量要求。大陸法系國家都要求提起代表訴訟的股東必須持有一定數額的公司股份，而英美法系國家對代表訴訟的原告須持有多少股份則不加以限制。筆者認為，對原告股東的資格只宜從形式要件上即只應對持股時間進行限制為宜，而不能對原告股東持股比例做出限制，故筆者建議：

（1）取法英美國家，將股東代表訴訟的提起權定性為單獨股東權，只要持有某公司100股以上，就有權提起股東代表訴訟。

（2）在持股時間上，摒棄美國的“當時持股原則”，同時，為了防止股東純為訴訟目的，隨時買進股票進行訴訟投機，應當維持新《公司法》規定的股東應連續持股180日以上的規定。

（3）原告股東必須能夠公正合理地代表其他股東的利益，應當排除那些實際上參與了被追究的不當行為的股東提起派生訴訟的權利，即原告股東必須是“清白”的。

（4）享有代表訴訟提起權的原告股東既應包括普通股股東，也包括特別股股東，尤其是無表決權股東。

需要注意的是，在股東代表訴訟中，公司債權人沒有代表訴權，如果尚不是公司股東的公司債權人的，可以通過債權之訴及代位請求權等權利的行使來維護自身權利。

2.股東代表訴訟被告的確立

各國對該制度下的被告資格確認作了不同規定，筆者建議將被告的范圍限定在公司董事、監事、高級職員、控股股東和實際控制人等內部人士之內。目前的立法規定中“第三人”的概念理解起來過于寬泛，應限定為公司的控股股東和實際控制人。原因有三：第一，股東代表訴訟制度的產生，最初就是為了追究這類人員應向公司承擔的責任，目前大多數國家的立法都將被告范圍作了限制。實踐中絕大多數代表訴訟都是針對上述人員提起的。第二，將被告范圍無限制地擴大只會增大股東濫訴的機會，而對完全獨立于公司的第三人的訴訟，不應當懷疑董事會作出的正常決定，沒有必要再賦予股東在這一問題上的發言權。第三，如果董事不對侵犯公司利益的公司外第三人提起訴訟，這一行為本身就違反了對公司所負有的義務，股東自可因此提起代表訴訟。這與我國公司法的現有規定和精神相吻合，符合股東代表訴訟在我國剛剛興起尚存在很多問題的國情，有利于更好的利用本土資源并有效防止濫訴。

3.公司在股東代表訴訟中的地位

根據訴訟法原理，筆者認為，除非公司在已開始的代表訴訟中增加新的訴訟請求而成為原告由法院合并審理，否則在訴訟中公司既不宜作為原告，也不宜作為被告，而是應當是處于獨立地位的第三人，在訴訟中不輔佐任何一方當事人，對判決結果有上訴權、申請執行權。鑒于此，要確立公司的訴訟地位，就有必要對現行的民事訴訟法律主體框架作出修正。在民事訴訟中確立如下規則：“原告股東提起股東代表訴訟后應立即將起訴一事告知公司。公司可以作為處于獨立地位的第三人參加股東代表訴訟，在原告一方參加訴訟。股東代表訴訟判決對公司具有約束力。”

4.股東代表訴訟中其他股東的地位

從理論上講，各個股東在訴訟中的地位應是平等的，但各國有著不同的實踐。我國應借鑒他國經驗，當數個股東分別就同一事實提出代表訴訟時，若無其他限定因素，美國法院一般允許先立案的訴訟繼續進行，其他訴訟則會被中止、駁回或合并到已立案的訴訟中去。當訴訟開始后，通常允許并鼓勵其他股東加入到原告隊伍中去，當原告股東人數眾多時，要指定代表人，按集團訴訟的要求來處理。日本法律規定，其他股東不得就同一標的再行起訴，但可作為“共同訴訟當事人”參加訴訟，權利義務等同于原告股東。其他股東即使不參加訴訟，也對于該訴訟享有知情權。在我國也應做出這樣的規定，在其他股東獲悉原告提起的代表訴訟后，有權作為共同訴訟人參加到訴訟中來，但當人數眾多時，應由訴訟代表人出庭參加訴訟。在民事訴訟法中應增添相關規定：“原告股東起訴后，其他股東有權作為共同訴訟參加人加入到股東代表訴訟中，如果參訴股東人數眾多，則可由訴訟代表人出庭參加訴訟。”

（二）股東代表訴訟程序問題

為防止股東濫用訴權，避免原告以外的股東重復提起相同的訴訟，加之股東提起代表訴訟所要維護的實體權利屬于公司，各國立法均要求股東在起訴前首先應向公司董事會或監事會以公司名義對侵害人提起訴訟，未獲成功時方可向法院提起代表訴訟。同時也規定在某些例外情況下，原告股東可不必經過前置程序直接提起代表訴訟。

我國公司法中的股東代表訴訟也設立了前置程序。規定原告股東在提起訴訟之前，必須書面請求公司董事會對其欲起訴的被告提起訴訟或采取其他補救措施。這是由股東代表訴訟的性質決定的，只有在請求后才確定公司是否怠于或拒絕行使其權利，且該請求以一次為限。董事會經過審查后決定由公司自己來提起訴訟或采取其他補救措施時，股東就不能提起代表訴訟。如果董事會不起訴或不采取補救措施或在法定期限內未予答復或該請求遭到拒絕，股東才可提起訴訟。董事會答復的期限規定為30日為宜。但在以下情況下，原告股東可以不必經過前置程序直接提起代表訴訟：（1）因等待法定期限將給公司造成不可彌補的損失；（2）董事們全部或過半數均為加害人；（3）董事們在所訴過錯行為人的控制之下；（4）董事們否認所訴過錯行為的發生；（5）董事們已批準過錯行為并已實施。如果原來提出書面請求的股東無法或放棄提起代表訴訟時，其他欲起訴的股東在原書面請求提交30日后，即可不必再提出而請求徑行起訴。

（三）股東代表訴訟法律效力及訴訟費用負擔問題

1.代表訴訟的法律效力

股東代表訴訟目的是為了維護公司的利益，當然，維護了公司的利益也同時間接地維護了股東自身的權利。在代表訴訟中，原告股東僅享有程序意義上的訴權，實體意義上的訴權屬于公司，一般說來，對代表訴訟實體問題的最終判決具有既判力，對公司和所有的股東（包括開始為原告但后來又退出股東）皆有約束力，且經法院批準的和解協議也具有同樣的效果。但在代表訴訟過程中對程序問題的裁決并不具有絕對的既判力。關于法院駁回代表訴訟的裁定的既判力，則依駁回的原因而定。在訴訟自動駁回或因股東不具備原告資格，未按法院要求提供被告主張的費用擔保等被駁回時，不影響其他股東依法再行起訴，但若訴訟因實體問題被駁回時，對公司和其他股東具有拘束力。在出現代表訴訟要自動駁回的情形，法院可向公司股東發出公告，通知他們來參加訴訟，若出現無人出庭應訴的情況，法院做出的駁回判決往往具有既判力。

2.股東代表訴訟費用的負擔

由于原告股東提起訴訟是為了維護公司的利益，其勝訴也只能以持股比例從公司權益中間受益，而且還存在敗訴的危險。如果按目前根據訴訟標的額收取訴訟費的方法，不利于股東代表訴訟的展開。因此，為平衡原告股東勝訴所得利益與敗訴所承擔責任的不對稱性，我國宜參照日本的立法例，將股東代表訴訟案件按非財產訴訟同等的標準來收取訴訟費用。

3.股東代表訴訟的訴訟費用補償制度

各國都普遍實行了原告股東勝訴后，由公司補償其訴訟費用的制度。當代表訴訟給公司帶來金錢賠償時，從其中拿出一部分來補償原告股東很容易被人接受。但有時候，即使訴訟沒有給公司帶來任何形式的金錢賠償，如果公司從訴訟中得到了實際利益，原告股東仍應享有費用補償權。在一般的民事案件中，原告勝訴時是無權要求被告償還其所支付的律師費及其他合理費用的。但倘若機械地將這一規則適用于代表訴訟，必將極大地挫傷股東起訴的積極性。因此，我國應導入美國的司法判例首創的訴訟費用補償制度，即只要訴訟結果給公司帶來了實質性的財產利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費用等在內的合理費用可以請求公司給予補償。同時，必須明確原告股東敗訴時的賠償責任。其賠償范圍不僅包括被告及公司因參加訴訟而支付的合理費用，還應包括公司及被告因此而受的其他損失。

4.訴訟費用擔保制度的設立

在美國，針對股東提出的訴訟，一些州的公司法規定，應被告請求，原告特別是那些相對持股比例較低或絕對持股量不足一定金額的小股東，應向其提供適當數量的擔保，以備原告敗訴時償還被告因該訴訟而支出的相應費用。日本商法第267條規定，如果被告能夠證明原告起訴出于惡意，法院也可以應其請求，命令原告提供擔保。臺灣地區公司法第214條第2項規定，股東提起代表訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當擔保。被告訴訟費用擔保制度是為防止股東濫用代表訴訟提起權，遏制某些不必要的或毫無意義的訴訟之發生，減少股東僥幸取勝的可能性而設立的。但是該項制度，實際效果上起到了阻礙訴訟的作用，因此現代公司法已表現出摒棄被告訴訟費用擔保制度的趨勢。但筆者認為，作為一種阻卻惡意訴訟的措施，要求原告股東向被告提供訴訟費用擔保的制度，有其保留的價值，但同時也應注意到這一制度的發展趨勢。決不能因過重的擔保負擔而妨礙了正常的代表訴訟，因此，我國在導入此項制度時，必須嚴格規定適用擔保的前提條件。

(作者單位：福建財會管理干部學院)