中國社會法治化模式選擇的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

一、法律的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：社會習(xí)俗和慣例

在人類社會發(fā)展中的任何一個社會里，都實(shí)際上進(jìn)行著從個人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律規(guī)則這樣一種動態(tài)的內(nèi)在發(fā)展歷程。中西方在法律起源上的共性在于其目的都是為了降低社會成本。

英美普通法系基本上是建立在從習(xí)俗、慣例到先例從而到法律規(guī)則這樣一種內(nèi)在演化機(jī)制基礎(chǔ)之上的。歐洲大陸的制定法體系也與社會的習(xí)俗有關(guān)，習(xí)俗與慣例是通過主權(quán)者的意志被認(rèn)可并通過成文法規(guī)則的形式而被確立下來的。概括而言，所有法律作為調(diào)節(jié)和規(guī)范人們社會行為的正式規(guī)則體系都有一個現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，即社會習(xí)俗和慣例。

二、傳統(tǒng)中國社會無法通過內(nèi)在社會機(jī)制實(shí)現(xiàn)法治化

亞里士多德曾給法治明確地下過定義：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)當(dāng)本身是制訂得良好的法律。”法治化，在微觀層面上，是指一個組織機(jī)構(gòu)中的制度化，包括團(tuán)體、社群與社會內(nèi)部的各種規(guī)章制度的制定和實(shí)施；在宏觀層面上，則是指法律規(guī)則的體系化，包括各種法律、法規(guī)、條例的制定和合法化。就一個社會整體來說，只有當(dāng)其內(nèi)部的各種法律規(guī)則已經(jīng)形成了一個體系，進(jìn)而達(dá)到一種“the rule by law”（依法而治）的狀態(tài)，并最終進(jìn)入“the rule of law”（法治）的階段，才能稱為一個憲制化社會。

中國古代的法，是在儒家思想的指導(dǎo)下制訂的法，并不能作為“法治”的法。第一，它無法規(guī)范社會生活的各個方面。第二，中國古代的法僅處于次要的參考地位，司法中重要的不是法而是司法者，他的道德水平、價(jià)值取向、認(rèn)識能力直接關(guān)系著、甚至決定審判的公正與否。傳統(tǒng)中國社會基本上體現(xiàn)為一種“人治”，以儒家學(xué)說中的核心概念之一“禮”來治家、治國、治政、治社會，“依禮而治”成為以德為政的歷代統(tǒng)治者的施政方向。

中國法治社會的形成需要市場經(jīng)濟(jì)成為其物質(zhì)基礎(chǔ)，而中國經(jīng)濟(jì)長期“鎖定”于封建傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)，即缺乏法治社會的物質(zhì)基礎(chǔ)，這也是傳統(tǒng)中國社會無法衍生為法治化社會的重要原因。

三、我國目前走“政府推進(jìn)型”法治模式道路的原因及利弊分析

（一）法治化道路的強(qiáng)制性變遷和誘致性變遷

法律發(fā)展史告訴我們，法律制度的變遷可以通過兩種方式來完成，即“政府推進(jìn)型”和“社會演進(jìn)型”。“政府推進(jìn)型”法治化道路的發(fā)展模式，是指一國的法治化運(yùn)動是在國家“上層建筑”的推進(jìn)下啟動和進(jìn)行的，政府是法治化運(yùn)動的主要動力，法治目標(biāo)主要是在政府目標(biāo)的指導(dǎo)下設(shè)計(jì)形成的，法治化進(jìn)程及其目標(biāo)任務(wù)主要是借助和利用政府所掌握的本土政治資源來完成的。“社會演進(jìn)型”法治化道路的發(fā)展模式，是指一國的法治化是在社會生活中自然形成和演變而來的，是社會自發(fā)形成的產(chǎn)物。用制度變遷的理論解釋，“政府推進(jìn)型”法治化道路屬于強(qiáng)制性變遷，以法律規(guī)定強(qiáng)制社會實(shí)現(xiàn)變革；“社會演進(jìn)型”法治化道路屬于誘致性變遷，是一種自發(fā)模式。

誘致性變遷指的是現(xiàn)行制度安排的變更，或者是新制度安排的創(chuàng)新，它由個人或一群人，在響應(yīng)獲利機(jī)會時自發(fā)倡導(dǎo)、組織和實(shí)行。與此相反，強(qiáng)制性制度變遷是由政府命令和法律強(qiáng)制推進(jìn)和實(shí)行的。誘致性變遷的基本特征可概括為盈利性、自發(fā)性和漸進(jìn)性，是一種自下而上、從局部到整體的制度變遷過程。正式的制度變遷需要創(chuàng)新者花時間和精力去組織、談判并得到群體的一致性意見，其突出問題是外部效果和“搭便車”問題。非正式制度變遷是指規(guī)則的變動和修改純粹由個人完成，盡管它還有外部效果，但卻沒有“搭便車”問題。而在強(qiáng)制性變遷中，政府承擔(dān)了改革成本，制度變遷的效應(yīng)一般總會覆蓋全社會，因而不存在制度變遷效應(yīng)的外部性和搭便車問題。

（二）我國選擇“政府推進(jìn)型”法治模式道路的必然性

中國選擇“政府推進(jìn)型”法治道路，是在特定歷史環(huán)境下，面對內(nèi)部危機(jī)與外部壓力時做出的必然選擇。中國之所以走上了政府推進(jìn)型法治道路，首先是由于時間的因素。中國近代歷史的落后狀態(tài)和被動挨打的局面，迫使中國要盡快建立新的社會經(jīng)濟(jì)政治秩序，以實(shí)現(xiàn)國家的“趕超”目標(biāo)。政府推進(jìn)型的法律制度現(xiàn)代化的最大特點(diǎn)就是可以在一個較短的時間內(nèi)，人為地甚至是強(qiáng)制性地完成社會制度的變遷過程。而社會演進(jìn)型的轉(zhuǎn)型模式是一個誘致性制度變遷，需要有一個復(fù)雜的談判和創(chuàng)新行為的擴(kuò)散過程，這需要更多的時間，與中國的“趕超”戰(zhàn)略不符。因此，從時間因素考慮，中國法治化轉(zhuǎn)型時采用政府主導(dǎo)型有其合理性。

其次，中國不存在社會自然演進(jìn)的法律制度轉(zhuǎn)型模式所需要的社會環(huán)境。中國長期以來，君權(quán)是高于法律的，國家權(quán)力不受限制。由此，中國沒能形成西方式的“自治城市”，更沒有享有政治特權(quán)和相對自由度的“市民社會”。相對于城市社會，中國廣大農(nóng)村社會主要是由封閉的家庭組成，處于高度分散狀態(tài)，缺乏凝聚成一個社會的綜合能力。奧爾森的集體行動理論認(rèn)為，小集團(tuán)比大集團(tuán)更容易組織起集體行動；具有有選擇性的激勵機(jī)制的集團(tuán)比沒有這種機(jī)制的集團(tuán)更容易組織起集體行動。中國人口眾多且高度分散的農(nóng)村社會里，組織集體行動需要較高的有關(guān)集體利益和個人利益的信息收集成本、度量成本以及獎懲制度的實(shí)施成本，組織成本也隨著集團(tuán)規(guī)模的擴(kuò)張而劇增。所以在中國不具備民間自發(fā)的制度創(chuàng)新的土壤和條件。

此外，傳統(tǒng)中國社會的產(chǎn)權(quán)不明晰問題也制約了社會自發(fā)的制度變遷的實(shí)現(xiàn)。誘致性制度變遷的主要動力是在產(chǎn)權(quán)關(guān)系清晰的前提下個人利益最大化的動機(jī)，只有當(dāng)制度變遷的預(yù)期收益大于預(yù)期成本時，有關(guān)群體才會推進(jìn)制度變遷。由私人進(jìn)行基本制度的變遷存在著創(chuàng)新成本與收益的不一致的情況，即私人進(jìn)行制度創(chuàng)新的成本高、而收益是全社會性的，即外部性和“搭便車”問題。在中國的禮俗社會中產(chǎn)權(quán)是不穩(wěn)定的，這就造成制度創(chuàng)新的收益不明確，缺乏制度變遷的動力和有選擇性的激勵機(jī)制，無論正式制度變遷還是非正式制度變遷都難以實(shí)現(xiàn)。

“政府推進(jìn)型”法治道路是一種強(qiáng)制性制度變遷，符合中國的“趕超”戰(zhàn)略，又能克服制度變遷效應(yīng)的外部性和搭便車問題，以及法治化進(jìn)程中的缺乏激勵機(jī)制問題，因而是近代中國法律制度變遷的必由之路。

（三）我國選擇“政府推進(jìn)型”法治模式道路的主要困難

現(xiàn)實(shí)中，政府推進(jìn)型法治道路所具有的理論悖論和潛在的矛盾等問題日益顯現(xiàn)，對我國法治化道路的調(diào)整逐漸成為現(xiàn)今必須要解決的問題。

中國政府推進(jìn)型法治道路的一個可能的后果是“國家悖論”。政府推進(jìn)型法治化道路是建立在擁有龐大權(quán)力的強(qiáng)有力的政府的基礎(chǔ)之上的。在中國法律制度的轉(zhuǎn)型過程中，國家權(quán)力得以極大擴(kuò)張。然而，法治的精髓則在于對政府權(quán)力實(shí)現(xiàn)有效制約，中國的法治化離不開對國家權(quán)力的制約。諾思認(rèn)為，人們對國家的期待和對法治的要求中包含了某種矛盾：既要求用法律來限制國家權(quán)力，同時又把實(shí)現(xiàn)法治的希望寄托在國家身上。這種矛盾就是“國家悖論”。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，國家是一種在某個特定地區(qū)內(nèi)對合法使用強(qiáng)制性手段具有壟斷權(quán)的制度安排，它的主要功能是提供法律和秩序。國家本質(zhì)上是追求利益（統(tǒng)治集團(tuán)的福利或效用）最大化的經(jīng)濟(jì)人。“國家悖論”之所以存在，根源在于國家的目標(biāo)函數(shù)存在著尖銳的內(nèi)在矛盾。一方面政府要界定產(chǎn)權(quán)，保護(hù)產(chǎn)權(quán)，形成有效率的組織來實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，提高經(jīng)濟(jì)效率，從而維護(hù)自身的統(tǒng)治；另一方面政府作為經(jīng)濟(jì)人，作為一個特殊的利益集團(tuán)，又要追求集團(tuán)自身的最大利益最大化，這就導(dǎo)致規(guī)則的設(shè)置會留下缺口，或者需要分別為不同利益集團(tuán)設(shè)置不同的產(chǎn)權(quán)，或者受統(tǒng)治集團(tuán)的政治、軍事、社會、歷史、意識形態(tài)等的約束，維護(hù)或設(shè)置保護(hù)低效率的產(chǎn)權(quán)制度。當(dāng)前中國處于社會轉(zhuǎn)型期，存在著由于法制不健全而以不正當(dāng)手段發(fā)家致富的特殊階層，他們發(fā)現(xiàn)保持目前的無法治狀態(tài)有利于他們繼續(xù)掠奪別人的勞動成果，而且擔(dān)心法治社會的建立很可能會導(dǎo)致對他們的清算和財(cái)產(chǎn)剝奪，因此會極力阻止法治社會的建立。如果這一特殊階層利用其擁有的經(jīng)濟(jì)地位去阻撓法治建設(shè)的深化，更嚴(yán)重的是促使法律的制定維護(hù)其既得利益，那么我國的法治化建設(shè)就可能面臨較為嚴(yán)重的“國家悖論”問題。

四、主要結(jié)論和政策建議

法律的形成和變遷是符合客觀規(guī)律而逐步前進(jìn)的。從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律制度，構(gòu)成了在社會內(nèi)部的秩序化過程，而這個過程又恰恰揭示了法律的起源和形成的內(nèi)在機(jī)制。法律轉(zhuǎn)型也應(yīng)該是一個漸進(jìn)的發(fā)展過程，因此中國法治化進(jìn)程需要結(jié)合“政府主導(dǎo)型”和“社會演進(jìn)型”法治道路兩種模式逐步完成。在這一過程中，我們可以借鑒一些為實(shí)踐所證明的成功的強(qiáng)制性制度變遷和誘致性制度變遷相結(jié)合的做法：第一、社會自發(fā)的誘致性制度創(chuàng)新經(jīng)過國家認(rèn)可和接受，通過國家的強(qiáng)制性制度創(chuàng)新行為擴(kuò)展到其它地區(qū)和領(lǐng)域；第二，在國家的事先允許下，由各地各部門結(jié)合本地區(qū)本部門的實(shí)際情況進(jìn)行誘致性制度創(chuàng)新的試點(diǎn)，由國家比較各地的經(jīng)驗(yàn)，從中總結(jié)出可以在全國范圍內(nèi)推行的改革措施；第三，強(qiáng)制性制度變遷中保留某種靈活余地，中央政府只是負(fù)責(zé)制定出制度和政策的大致框架，允許各地區(qū)各部門根據(jù)自己的實(shí)際情況制定實(shí)施細(xì)則和具體操作辦法。

中國目前選擇的法制變遷道路是“政府主導(dǎo)型”法治道路，既有它的歷史必然性，同時又存在很多必須克服的矛盾和困難。中國接下來是繼續(xù)走“政府主導(dǎo)型”法治道路還是轉(zhuǎn)為“社會演進(jìn)型”法治道路，亦或是“政府主導(dǎo)型”與“社會演進(jìn)型”法治道路的結(jié)合運(yùn)用，需要認(rèn)清兩種模式的利弊和適用性，從國情出發(fā)，盡量降低變法模式可能給中國帶來的不利影響。當(dāng)前以及今后一個相當(dāng)長的時期內(nèi)，需要在保持政府強(qiáng)大推進(jìn)力的同時，依法加強(qiáng)對政府權(quán)力的有效監(jiān)督和制約；發(fā)揮政府主導(dǎo)作用的同時，發(fā)揮社會、民間法制資源對中國社會法治化進(jìn)程的推動作用，“法治化”這一法律制度轉(zhuǎn)型的目標(biāo)才會實(shí)現(xiàn)。

（作者單位：南京師范大學(xué)商學(xué)院）