訂立勞動合同的法律風險及對策

【摘要】 《勞動合同法》的頒布實施給用人單位的管理理念和用工模式帶來很大影響，分析訂立勞動合同的法律風險，尋求相應的對策，有利于避免和減少勞資糾紛，構(gòu)建和諧勞資關系。

【關鍵詞】 勞動合同;訂立;法律風險;對策

【中圖分類號】 D922.52

【文獻標識碼】 B

【文章編號】 1005-1074(2008)08-0092-02

《勞動合同法》于2008年1月1日已正式實施，其最大的特點是對用人單位的規(guī)范用工要求和監(jiān)管力度大大提高。因此，分析企業(yè)訂立勞動合同的法律風險，從源頭上避免和減少勞資糾紛，對促進企業(yè)全面、協(xié)調(diào)與可持續(xù)發(fā)展，構(gòu)建企業(yè)和諧勞動關系有著重要意義。

1 合同形式的相關法律規(guī)定及對策

1.1 合同形式的相關法律規(guī)定 已建立勞動關系的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。此一個月內(nèi)無勞動合同的，有集體合同的按集體合同執(zhí)行，無集體合同的，實行同工同酬；超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同的，用人單位應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期勞動合同，同時，企業(yè)仍將支付勞動者雙倍工資。

1.2 對策 規(guī)范錄用流程，用工首先簽訂勞動合同；注意在勞動合同中運用“順延”條款；建立和完善勞動合同管理臺帳，如出現(xiàn)事實勞動關系時要及時補簽合同，合同到期及時終止或者續(xù)簽，設計續(xù)簽勞動合同的流程，禁止不簽訂勞動合同的員工上班，特別關注合同快到期的員工的病事假等。注意區(qū)分工作交接手續(xù)與退工手續(xù)?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位將不能“玩火”不與員工簽訂勞動合同。對于用人單位來說，將來考慮的重點應轉(zhuǎn)向如何在管理中采取各種強化措施，建立單位內(nèi)部嚴格的勞動合同簽訂紀律，禁止或防范出現(xiàn)員工不與單位簽訂勞動合同的現(xiàn)象，避免與員工形成事實勞動關系。對于勞動者拒不簽訂勞動合同的，用人單位應保留相關證據(jù)，如向勞動者送達簽訂勞動合同通知書的證據(jù)等，用人單位將不承擔法律風險。

2 試用期的相關法律規(guī)定及對策

2.1 試用期的相關法律規(guī)定 新法對于三個月以上不滿一年、一年以上不滿三年、三年以上固定期限和無固定期限勞動合同，分別規(guī)定了一個月、兩個月和六個月的最長試用期；同時規(guī)定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

2.2 對策 注重用工招聘錄用的風險控制，明確錄用條件，細化崗位說明書；注意靈活運用不同的合同期對應不同的試用期的政策。規(guī)范試用期的約定期限與勞動合同約定期限的對應關系，試用期的約定不能超過法律規(guī)定的對應期限。否則，會對試用期勞動合同的解除、賠償金的支付等產(chǎn)生不利影響。用人單位在試用期內(nèi)依法解除勞動合同也需遵循相關的程序規(guī)定。①用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收；②用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會；③用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明，并在法律規(guī)定期限內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)。試用期內(nèi)也要為員工繳納社會保險費。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位還應當承擔賠償責任。

3 無固定期限勞動合同的相關法律規(guī)定及對策

3.1 無固定期限勞動合同的相關法律規(guī)定 新法放寬了無固定期限合同的簽訂條件。一方面，只要企業(yè)與勞動者協(xié)商一致，就可以訂立無固定期限合同；另一方面，新法規(guī)定了在企業(yè)連續(xù)工作十年;企業(yè)初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年距法定退休年齡不足十年；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》所規(guī)定的特定情形等。

3.2 對策 以上規(guī)定將使企業(yè)面對更多無固定期限合同的勞動者。這種勞動者結(jié)構(gòu)的變化，企業(yè)人力資料管理部門應有相應的長期對策?？梢钥紤]合法運用相關法律規(guī)定，如：注意前兩次固定期合同期的長短設置，妥善運用“勞動者提出簽訂固定期限勞動合同”的規(guī)定，妥善運用“以完成一定工作任務期限”的合同等；注意合同簽訂及續(xù)訂流程的規(guī)范化、標準化；重新設計勞動合同條款，詳細規(guī)定勞動合同終止條件等。訂立勞動合同前，用人單位應當增強證據(jù)意識，應對無固定期限勞動合同訂立的陷阱，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同。如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而增加訴訟風險和成本。

4 違約金的相關法律規(guī)定及對策

4.1 違約金的相關法律規(guī)定 《勞動合同法》只允許在培訓服務期約定和競業(yè)限制約定兩種情形下約定由勞動者承擔違約金，禁止用人單位隨意約定違約金?！秳趧雍贤ā返闹饕兓谟冢孩俑倶I(yè)限制的最長期限由三年變?yōu)榱藘赡辏虎诿鞔_了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執(zhí)行。對培訓服務期約定的違約金總額予以封頂，即不得超過用人單位提供的培訓費用；對已履行部分服務期限的勞動者要相應扣減違約金?！秳趧雍贤ā穼Ω倶I(yè)限制的人員明確限于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

4.2 對策 除培訓服務期約定和競業(yè)限制約定外，不得再隨意與勞動者在勞動合同中約定違約金。在用人單位不能與勞動者約定違約金的大多數(shù)情形下，用人單位應注意加強對勞動者違約行為給單位造成實際損失的舉證，來有效維護用人單位的合法權益。制訂完善合理的薪酬福利等規(guī)章制度。用人單位為勞動者培訓后，僅靠服務期與違約金有時候是難以留住這些員工的，這就要求人力資源管理部門制訂、修改、完善更加合理的薪酬福利等規(guī)章制度，從而提升柔性化管理水平，公司通過綜合運用薪酬、福利、晉升等多種手段來留住這些核心員工。

用人單位應合理界定法律實務中面臨的相關問題：①合理界定本單位內(nèi)的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權有關的秘密的范圍、負有保密義務的人員的范圍、競業(yè)限制的地域和范圍；②準確認定競業(yè)限制義務人員的違約事實、及時收集相關證據(jù)；③確定合理的違約金數(shù)額。人力資源管理部門應注意保留的文件有：保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、保密制度等。

5 勞務派遣的相關法律規(guī)定及對策

5.1 勞務派遣的相關法律規(guī)定 新的《勞動合同法》加強了對勞務派遣單位及用人單位的約束，主要規(guī)定：①勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。②不得向被派遣勞動者收取費用。③強化了對實際用工單位的約束。用工單位應當履行下列義務：執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。④被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權利，禁止差別對待。⑤勞務派遣崗位一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。⑥用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。⑦用工單位對勞務派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定，給被派遣勞動者造成的損害，承擔連帶賠償責任。

5.2 對策 我國目前的勞資環(huán)境，注定了被派遣勞動者一直處于一種弱勢地位，因此為了防范勞務派遣單位或者用人單位借助其強勢地位，禁止勞務派遣單位或者用人單位以保證金、押金等形式向勞動者收取費用，侵害勞動者合法權益。從法律關系上來說，被派遣勞動者并不是用工單位的職工，和用工單位并不存在勞動關系。但是，用工單位不得以這種身份差別，在被派遣勞動者和自己職工之間推行同工不同酬，因為這會對勞動者的生產(chǎn)積極性造成嚴重挫傷，從法律上來說，既是對憲法賦予公民平等權的一種公然侵犯，也是對勞動法中規(guī)定同工同酬的一種嚴重違反。《勞動合同法》明確規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權利，從而否定用人單位實施差別對待。在實踐中，一些用人單位濫用勞務派遣用工形式，不斷擴大勞務派遣用工崗位，逃避勞動法規(guī)定的義務，避免簽訂無固定期限勞動合同，或者同工不同酬現(xiàn)象，在某類崗位全部實行勞務派遣用工，從而既降低了勞務工勞務報酬，又使得勞務工沒有比較的對象。針對這些現(xiàn)象，《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣崗位一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，從而將勞務派遣用工定位為勞動用工的一種補充，避免其無限擴大給勞動者造成損害。用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者，從而禁止這種“自賣自買”，侵犯勞動者權益，規(guī)避自身義務的行為。對于勞務派遣單位違反《勞動合同法》的規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，用工單位需要承擔連帶責任，這種連帶責任的規(guī)定，無疑反映了立法者對勞務派遣用工的主觀態(tài)度，即必須加強管理，必須對派遣單位和用工單位嚴格約束，必須充分保障勞動者權益，應該作為勞動用工的一種補充形式而非用工的主要形式。

總之，《勞動合同法》的實施，在規(guī)范用人單位與勞動者之間的勞動關系的同時，對用人單位勞動管理制度提出了更高要求。面對各種用工制度，用人單位將面臨勞動管理方面的挑戰(zhàn)，用人單位應重視這部對其用工制度具有深遠影響的法律，在依法保障勞動者權利的同時，應加強書面勞動合同的簽訂工作，規(guī)避法律風險，依法維護自身的合法權益。

6 參考文獻

1 祝銘山.勞動合同糾紛[M].中國法制出版社出版，2004