違約金性質研究

　　[摘要]基于大陸法系與羅馬法皆將違約金視為從債與附停止條件債，由此違約金性質上非為主債民事責任形式一種。基于對違約金調整制度的考察，關于違約金懲罰性與補償性的區分在立法層面上無存在余地，但在當事人合意層面上有其存在余地。違約金明顯過高部分性質上應界定為自然債。
　　[關鍵詞]違約金；從債與附停止條件債；懲罰性；補償性；自然債
　　[中圖分類號]DF418
　　[文獻標識碼]A
　　[文章編號]1005-6432(2008)48-0042-03
　　
　　違約金分為法定違約金與約定違約金。對于約定違約金目前司法實務中法官無法下判、同案異判現象比較嚴重。這主要源于人們對違約金的性質與調整標準存有爭議。依照邏輯定性是基礎，本文僅探討約定違約金的性質。
　　
　　1　立法體例與違約金性質界定
　　
　　在大陸法系，違約金的性質可從違約金在各國民法體系中的位置上窺得，對此大致有三種不同立法例：
　　
　　1．1　將違約金視為債的一種
　　如德國民法典在第二編“債務關系法”第三章“因合同而發生的債務關系”第四節將定金與違約金并列作為債的一種而為規定。瑞士債法典在第四章“特殊形式的債”中將“違約金”與“定金”放在一起，并與“連帶債務與連帶債權”、“附條件之債”并列。
　　
　　1．2　將違約金與主債效力相聯系
　　如意大利民法典在“債編”第二章“契約總論”第五節“契約效力”中單列一個分節規定定金與違約金約款。日本民法典第三編“債權”第一章“總則”第二節“債權的效力”中規定了違約金，并原則上推定為對損害賠償額的預定。我國臺灣民法典從之。
　　
　　1．3　將違約金既規定在債的效力中，又規定在債的種類中
　　如法國民法典第1152條將違約金視為損害賠償額的預定，并劃歸第三章“債的效果”第四節“因不履行債務而引起的損害賠償”中，而在同編第四章“債的種類”第六節又將“附違約金條款的債”單列一節。
　　我國《民法通則》與《合同法》則將違約金作為主債民事責任加以規定。
　　綜上，違約金性質有“主債效力”、“主債民事責任”以及“特殊種類債”三種立法例。其中前二者并無本質差異，《日本民法典》在“債權的效力”一節第一款“債務不履行責任等”第420條與第421條規定違約金即為著例。剩下的問題是：違約金究竟是債的一種，還是某個債的效力(或民事責任)?
　　
　　2　違約金不是主債民事責任
　　
　　2．1　違約金性質的歷史溯源
　　違約金制度起源于羅馬法上的罰金制度。根據權威的羅馬法詞典，罰金制度起初適用于私犯，是對私犯的懲罰，后來被引入契約法。契約法上的罰金是指由當事人約定，由債務人于債務到期日仍未完全履行債務情形所為之懲罰性給付。《法學階梯》中，關于罰金的規定主要有兩種情形：一是在有效的要式口約中附加罰則；二是對某些不具有強制執行效力的要式口約約定罰金，從而起到約束承諾人的作用。如某些為第三人利益的合同、承諾替他人履行債務的合同。
　　關于罰金規則的性質，根據不同羅馬法教材有以下兩種：其一，罰金規則是一種新債，為不完全債，它依附于主債，故性質上為附加債(從債)。其二，罰金規則為附停止條件的契約。二者并不矛盾：羅馬法上，許多在今日看來可以獲得強制執行的債務，因債權人對此沒有自己利益或有自己利益而舉證困難導致該債務無法訴請執行，因此通過附加罰金規則的方式以一個新債來保障主債成為一種無奈的選擇。此際新債以主債于到期日之前未獲完全履行這一事實作為生效要件，故性質上又為附停止條件的債。然而新債又為不完全債，原因在于，作為所附之條件，其成就與否又與先設之主債效力相聯系。若主債為無效，則不存在對主債不履行問題，由此新債亦不生效力。近世大陸法系各國民事立法與學理并未超出羅馬法的這一定性。
　　
　　2．2　違約金不是主債民事責任
　　筆者以為，如果承認違約金為從債與附停止條件的債，那么違約金就不應該界定為主債民事責任一種。分析如下：我們知道，在單獨合同之債中，若債獲得履行，則債因目的達到而消滅，此為債消滅之常態。若債未獲履行，原債轉化為損害賠償之債，性質上為原債之轉化(效力)，并非獨立之債。其以回復或填補他人所受損害為目的。損害賠償之債隨債務人履行或強制執行而消滅，為原債的間接消滅，是原債消滅之變態。而在“主債—從債”的架構下，基于違約金為附停止條件債，若主債獲得履行，則違約金約款不生效。若主債債務人違約，則違約金作為從債生效。此際生二重效果：一是主債轉化為損害賠償之債，主債債權人獲得損害賠償請求權；二是附加債生效，附加債債權人獲得對附加債的原權利。一切理論糾纏的根源其實就在于這兩種權利的關系。對此，筆者以為：
　　(1)二者是兩個契約所生的兩個不同權利。理由在于，單純基于主債無法得出違約金之債。違約金債權只能由主契約之外的違約金契約產生。因此，基于違約金契約所產生的是一個不同于主債權的新債。從這個意義上講，我們應將由主債原債權轉化而來的損害賠償請求權與從債原權利的違約金債權分離而為考慮，前者為主債民事責任，后者為新債之原權利。將違約金視為主債民事責任一種，將無法解釋為何單純從主債中無法直接導出違約金債權，而必須借助違約金合意才可使違約金債權成立的問題。
　　(2)將違約金視為主債民事責任將無法解釋違約金調整制度的性質。對于民事責任，依照法理不存在法官依職權或依債務人單方申請而調整的一般性規定(當然債權人可以單方面減免債務人的債務)；對于違約金，20世紀以來各國幾乎都允許對約定違約金數額進行調整。對此將違約金視為主債民事責任的觀點顯然無法解釋。反面觀之，依照民事責任不得由法官依職權或依債務人申請而調整的法理，將違約金視為主債民事責任，不但將導致懲罰性違約金的泛濫、與民事責任補償性性質相左，而且將使違約金調整制度失去法理依據。
　　(3)違約金債與損害賠償之債性質上存在不同。后者為原債之替代，并不是一個新債、獨立債；前者則為從債，是一個新債、獨立債。作為區別于主債之新債，違約金債乃基于一個區別于主債“合意”的新的“合意”而生。這是違約金債為獨立債的基礎。作為主債之從債，其為不完全債。這一點可以很好地解釋違約金“是對損害賠償的一種抵償，而不是損害賠償本身”。
　　(4)主債損害賠償請求權與違約金債權的關系是，若當事人約定于損害賠償之外尚得請求支付違約金，則二者不具有排斥性，此即固有意義之違約金，對此容下文探討。若當事人無此約定，則違約金原則上被推定為對損害賠償額之預定。性質上為備用債權。具體而言，若當事人請求損害賠償給付，則主債因損害賠償請求權獲得滿足而消滅，違約金債權亦消滅。但若主債主張存有障礙(如舉證及計算障礙)，主債債權人可以以違約金約款為依據請求從債之履行。因為違約金為從債，屬于不完全債，目的僅僅在于為主債權人設定一個“備用”債權，這也是大陸法系國家皆認為在主債損害賠償請求權與違約金支付請求權選擇問題上，后者具有終局性的原因。此際，一方面，隨著從債目的達到而使主債在相應范圍內消滅，性質上為從債的消滅決定主債的消滅(此為主債、從債關系的例外)；另一方面，債權人不得再行行使損害賠償請求權。否則邏輯上將出現當事人于主債民事責任追究未獲滿足后再一次要求債務人支付違約金，造成“違約金一民事責任一違約金”循環救濟的局面。
　　(5)將違約金視為主債民事責任一種，必然導致其與其他民事責任形式(繼續履行、損害賠償等)出現競合時關系處理的混亂。因為我們將無法說明同樣作為主債民事責任，為何支付違約金后無權再要求損害賠償甚至繼續履行問題。如果仔細審視大陸法系將違約金與主債效力相聯系的立法例，我們應能發現，違約金非為主債民事責任一種，之所以將其置于主債效力之中，乃因其作為從債與附停止條件債，其效力間接系于主債效力及主債違約事實。質言之，違約金受主債效力與違約金合意的雙重約束，基于其受到主債效力約束，其為從債與附停止條件債；基于其受到違約金合意約束，其為新債與獨立債。
　　綜上，筆者以為，對于違約金性質界定，應從“主債—從債”出發，將主債民事責任與作為從債原權利的違約金支付請求權分離而為考慮。性質上為特殊種類的債，基于其可以附加于主債之上，因此應置于債法總則部分加以規定。
　　
　　3　違約金區分為懲罰性與補償性的法理分析
　　
　　對于違約金的性質，我國主流觀點認為，《合同法》第114條規定的違約金性質上為以補償性為主，以懲罰性違約為輔。然而對懲罰性與補償性的區分卻有兩種，一是以違約金是否超過實際損害來衡量，二是以違約金是否可以與損害賠償并舉來衡量。筆者以為這兩種觀點都無法自圓其說。
　　
　　3．1　第一種觀點與違約金預定性不符
　　理由是，由于違約金為當事人預先設定，實際發生的損害數額可能高于或低于違約金數額。若將違約金性質系于實際損害數額，將使違約金性質無法確定。而將同一違約金不同部分區分性質而為規定，將導致對同一違約金約款同時適用兩個相異規則的現象。
　　
　　3．2　第二種觀點與違約金調整的價值取向不符
　　從大陸法系各國立法看，對違約金的調整并不區分懲罰性或補償性而有不同，且皆以實際損害與違約金數額相比是否明顯過高為標準。而在是否明顯過高或不成比例的認定上皆強調應斟酌債權人的一切利益。筆者以為，在采取違約金調整制度的立法例中，如果同時承認這兩種不同性質的違約金制度，會出現以下荒唐的現象：一方面，法律允許對補償性違約金過高部分進行調整，乃基于公平原則對當事人契約自由濫用的限制；另一方面，卻允許在懲罰性違約金情形下債權人不但獲得與補償性違約金相當的違約金數額，而且可以另外獲得損害賠償金。這與違約金調整的立法價值取向相違背。試舉簡單的例子加以說明：如果當事人約定違約金為10，而損害為5，違約金經由法院調整為8；那么在補償性違約金情形下債權人得到的只能為8，而在懲罰性違約金情形下，債權人最終獲得的卻為5+8=13。然而，既然允許懲罰性違約金債權人能得到13，為何不允許補償性違約金債權人直接得到10呢?
　　違約金的約定是債務人為確保債務履行，而賦予主債債權人以違約金債權給付請求權，是為債權人利益而設。但近代以來法律規定違約金制度，尤其是違約金調整制度，則主要為了保護債務人。如果我們承認懲罰性違約金債權人可以獲得超過補償性違約金調整后可獲得的利益，那么對補償性違約金明顯過高的限制也在一定程度上喪失了其存在意義。因為如果將這一“超過”視為當事人的自由約定，那么豈不是要得出“只許州官放火，不許百姓點燈”的結論?可見法律上是否允許懲罰性違約金，并非如學者所言僅僅是立法政策問題，取決于立法者基本價值取向。實際上一旦承認懲罰性違約金，對補償性違約金的調整就喪失了存在的合理性。反面推論，基于近世各國違約金調整制度紛紛確立，應得出的唯一結論是懲罰性違約金喪失了其存在余地，否則立法在價值取向上就無法自圓其說。
　　
　　3．3　基于對實際損失認定，應否認懲罰性違約金在立法層面上的存在
　　筆者以為，在當事人約定懲罰性違約金情形，基于損害賠償與違約金可以并舉，因此在確定實際損害之際，應將損害賠償剔除。理由在于，若債務人在債權人主張違約金之前即已支付全部或部分損害賠償金，那么這部分損害將因其業已支付而無法再視為實際損害，從而應從實際損害中剔除，否則將生二重利得。此外，即使債權人于債務人未支付損害賠償之前就主張違約金給付，由于損害賠償依當事人合意可以在違約金之外單獨獲得補償，因而也不應將其視為實際損害，亦應剔除之，否則生二重利得。而在懲罰性違約金調整之際，如果將違約造成的損害剔除出違約實際損害，那么懲罰性違約金與預定損害賠償性質的違約金也就沒有什么區別了。基于前述推論，懲罰性違約金與補償性違約金的區分僅在當事人約定層面上有其意義，立法層面上并無存在余地。這從以下對違約金明顯過高部分性質的分析中也可以看出來。
　　
　　4　違約金明顯過高部分性質上為自然債
　　
　　關于違約金調整，大陸法系有依職權調整與依申請調整兩種立法例，且未區分懲罰性與補償性而皆以違約金明顯高于違約所造成的損害為標準，但對于明顯過高部分性質如何，一直未見學界探討。對此大陸法系從以下兩個角度進行了區分：一是當事人已自行給付違約金；一是當事人未自行給付違約金。在前者，法院不得調整，當事人亦不得以不當得利為由請求返還；在后者，經過調整債務人嗣后履行的，是否可以不當得利為由請求返還成一問題。筆者以為，違約金明顯過高部分性質上皆為自然債，因此應持與前者同樣立場。試析如下：
　　
　　4．1　從司法對這兩部分的態度看
　　依照學理，法院調整違約金之判決，性質上為形成判決。然而此等形成判決究竟意味著明顯過高部分僅在民事債層面消滅了，還是事實上也已經消滅?如果對后者作否定回答，那么被減額之明顯過高部分性質上應為自然債。筆者以為，既然法律規定在當事人自愿履行情形下，既不得請求調整，也不得以不當得利為由請求返還，這就意味著法律允許此等債務因自愿履行而跨入法律生活的范疇。如果在核減后卻不允許這樣做，前后未免矛盾。由此，即使經過法院形成判決核減，若嗣后債務人自愿履行，應不得以不當得利為由請求返還為妥。如此，違約金明顯過高部分性質上應不區分是否經核減皆界定為自然債。二者共同點在于都不得請求強制執行，這與自然債不具有強制執行力也是吻合的。
　　
　　4．2　從違約金契約作為主契約的從契約角度看
　　違約金債權實際上為主債違約責任之確保。只是法律基于公平原則對違約金采取了分化態度：對明顯過高部分不賦予其強制執行效力而使其變異，或者說在法律層面上陷于“流產”而成為自然債務。但法律并不否認其為一種義務，因為其畢竟可以經由當事人自愿履行而跨入法律領域。因此將這部分債務視為法律上認可某種道德義務的手段而僅僅作為一種“良心債”是不妥的，因為，畢竟不是所有道德義務都可以進入法律生活。此外有一種觀點是，此等債務性質上是使單方承諾表示或履行發生法律效力的手段。然而這個結論或許也是不正確的，因為這種債務恰恰是與主債相聯系而存在的雙方合意的結果，因此其并非僅僅基于債務人單邊的意思或行動，毋寧說在此之前其就已經與法律存在著聯