政府特許經營與商業特許經營含義辨析

在中國，對于franchise和concession這兩個英文單詞的具體含義一直沒有給出明確的區分，普遍含混地統譯為“特許經營”。而且，在不同的應用場合經常將這兩個概念混用。然而實際上，它們的經濟學含義是有區別的。

1.商業特許經營（franchise）

與政府特許經營（concession）相比，商業特許經營（franchise）實際上是一種專營特許許可，泛指給予或授予一般的商業專營權的特別許可，形式可以多種多樣。一般而言，商業特許經營涵蓋的范圍較大。中國商務部2004年發布的《商業特許經營管理辦法》第二條規定，商業特許經營是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經營模式等經營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統一經營體系下從事經營活動，并向特許人支付特許經營費。

商業特許經營的定義揭示了它的幾個特征：（1）特許人和被特許人具有獨立的法律地位；（2）商業特許經營是一種合同關系；（3）商業特許經營是一種管理模式；（4）商業特許經營是以品牌許可為核心的知識產權許可使用關系；（5）商業特許經營是為了實現商品或服務的分銷。因此，從法律的角度出發，商業特許經營的本質是指特許人將以品牌為核心的特許經營權許可給被特許人使用，在特許人統一的經營管理模式的控制下，形成相對固定的商品與服務的分銷合同關系。^[1]在商品分銷形式上有專賣店（分銷特許人生產的商品）、超市（分銷統一采購的商品）、連鎖快餐店（分銷加盟店加工的商品）等等。

2.政府特許經營（concession）

與商業（專營或分銷）特許經營（franchise）相比，政府特許經營（concession）更強調事物或資源的所有者授予或售予他人使用或經營的權利。政府特許經營涵蓋的范圍較小，只是商業特許經營的子集。它一般指私人參與投資或承租的項目，是現代合同式規制(regulation，一譯為“管制”)的主要實現方式。^[2]

以自然文化遺產地（包括風景名勝區和自然保護區等遺產資源保護區域）的特許經營為例，它是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇某項公共產品或服務的投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項公共產品或者提供某項服務的制度。^[3]但是，由于資源的性質不同，^[4]自然文化遺產保護區域內的特許經營管理應有別于市政公用事業的特許經營管理。

政府特許經營，特別是自然文化遺產地的政府特許經營一般不具有專營或分銷的含義，而突出以具體的合同約定所表達的所有者對經營者的特別許可。因此，國家級風景名勝區和自然保護區的政府特許經營的特許人應該是政府（自然文化遺產資源的所有者代表）。

與以“命令—服從”為特征的傳統行政行為不同，政府特許經營具有以下的特征：（1）政府特許經營特許人與被特許人的法律地位是平等的；（2）政府特許經營以特許人和被特許人的自愿為前提，表現為雙方的互選性和妥協性；（3）政府特許經營締結過程的公開性和競爭性；（4）政府特許經營合同援用民法或私法（如《合同法》）并不意味著此類合同就因此成為私法契約。^[5]黃進認為，風景名勝區和自然保護區政府特許經營合同的性質是一種行政合同。^[6]但是，目前中國在理論上沒有認識到此類政府特許經營制度的公法性，致使在實踐中過多地強調該制度的私法性，甚至將政府特許經營完全等同于普通的商業特許經營合同。

3.政府特許經營的目標——以自然文化遺產資源保護和利用為例

中國的自然文化遺產資源保護體系包括世界遺產（世界自然遺產、世界文化遺產、世界文化與自然混合遺產、文化景觀等）、風景名勝區、自然保護區、地質公園、森林公園等。政府特許經營是在自然文化遺產保護管理中較好地體現政企、事企分開的模式。^[7]許多國家在自然文化遺產資源保護，管理和經營方面政企、事企分開，各司其職的成功經驗，就是采取政府特許經營的方式。當然，推行和實現特許經營的前提是以國家法律的形式明確：①自然文化遺產資源的公共性、公益性和非營利性；②這些資源的所有權性質——公用或國有；③國家和政府對風景名勝和遺產資源負有保護管理職責。

自然文化遺產地政府特許經營的目標，應該是：（1）政府特許經營反映在政府規制行為上，是一種“以合同方式進行管制”的模式。（2）通過特許經營，充分體現資源保護、管理、監督由政府承擔，經營（包括向游客提供的食、宿、交通和娛樂服務）由第三方（既不是政府，也不是國家公園管理機構）提供的政企、事企分開的模式。（3）特許經營的目標是讓游客獲益（恰恰沒有考慮讓管理機構獲利、讓經營者獲暴利的目標），因此，特許經營需要通過競爭而不是壟斷獲得。

目前，在中國的自然文化遺產地實行政府特許經營似乎成為一種改革的趨勢。然而根據實地調查的情況，中國一些自然文化遺產地實行的特許經營由于存在社會公平性缺失，從而給遺產資源保護造成巨大的潛在風險和實際破壞。^[8]

筆者認為，對關鍵術語的理解和認識的偏差是導致操作失誤的根源。有些風景名勝區和自然保護區的“特許經營”，不僅偏離了政府特許經營的既定目標和實施路徑，影響了自然文化遺產地政府特許經營制度的正確實施，而且產生了以經營取代自然文化遺產資源管理的嚴重后果，非常不利于遺產資源的保護和可持續利用。

必須清醒地認識到，在關乎自然文化遺產資源的種種改革嘗試，是不允許失敗的。^[9]因為這部分資源不可再生、不能人工再造，是中國生物多樣性、文化多樣性的本底資源和戰略資源，是關系到國家生態環境安全的公共資源。任何針對國家遺產資源管理制度的改革，一旦造成部分或整體被保護資源的損失和破壞，那么，這個改革便是不成功的。從根本上說，任何損害社會公共利益的市場化改革注定走不遠。^[10]

參考文獻

[1]肖朝陽，羅天宇.商業特許經營管理辦法應用指南.北京:機械工業出版社，2006.

[2]周耀東，俞暉. 政府承諾缺失下的城市水務特許經營.管理世界，2005(8)：58-64.

[3]市政公用事業特許經營管理辦法.（2007-05-01）[2006-11-01].http://www.cin.gov.cn/zcfg/jsgz/200611/t20061101_4884.htm.

[4]張曉，鄭玉歆.中國自然文化遺產資源管理.北京:社會科學文獻出版社，2001：3-17.

[5]邢鴻飛.論政府特許經營協議的契約性.南京社會科學，2005(9):74－77.

[6]黃進.論風景名勝區特許經營合同.旅游學刊，2005(4):14－17.

[7]張曉.加強規制:中國自然文化遺產資源保護管理與利用.北京:社會科學文獻出版社，2006：66-84.

[8]張曉.對風景名勝區和自然保護區實行特許經營的討論.中國園林，2006(8):42－46.

[9]張曉.自然保護區實行特許經營的問題和風險.林業工作研究，2006(8):2－8.

[10]蘇子川.警惕公共事業特許經營后的新壟斷.中國經濟時報，2006-8-4.