當事人意思自治原則在ＩＣＳＩＤ中的體現

[要]為解決20世紀50年代后大量出現的外國投資者和東道國政府間的投資爭議，《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》應運而生，并設立了“解決投資爭議國際中心”(簡稱ICSID)。當事人意思自治原則是其中最重要的一個原則，研究該原則具有重大的理論和實踐價值。本文主要從一：當事人可選擇的法律有哪些；二：當事人選擇準據法的方式兩個方面對當事人意思自治原則進行了闡述。

[關鍵詞]爭議 ICSID 意思自治

20世紀50年代后期開始，廣大發展中國家開展了大規模的國有化運動，這使得外國投資者和東道國政府之間的投資爭議大量產生。這些爭議是所有類型投資中最為復雜和最難解決的一種爭議。

為解決這一難題，營造一個良好的解決投資爭議的場所、法律方法和相互信任的氣氛，以促進私人資本的國際流動，1965年，在世界銀行的積極倡導和主持下，發達國家和發展中國家共同制訂和締結了《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》(以下簡稱《公約》)，并設立了“解決投資爭議國際中心”(以下簡稱ICSID或“中心”)，它是國際投資保護領域里第一個被廣泛接受并付諸實踐的國際公約，它的產生被國際法學界認為是國際法發展進程中的一個重要成就。

中心仲裁機制中，實體法律的選擇與適用至關重要。中心仲裁庭適用實體法的法律依據，是《公約》第42條規定：仲裁庭應根據當事人雙方約定的法律規則(role of law)處斷爭端。這就是我們所說的“當事人意思自治原則”。

關于意思自治原則，從理論與實踐來看，以下幾個問題值得研究：

當事人可選擇的法律有哪些

《公約》主要起草人，中心的前任秘書長阿朗·布羅切斯(Aron Broches)認為，《公約》授予了當事人不受限制的選擇準據法的權利。有很多學者也認為：當事方有選擇法律的絕對自由，既可以選擇國內法，也可以選擇國際法，或同時選擇國內法和國際法。選擇的國內法既可以是東道國法，也可以是投資者本國法或第三國法。選擇的國際法可以支配全部投資關系，也可以支配其中部分關系。

從公約的字面含義講，確實可作上述理解，但從明確當事方相互權利義務關系來講，主要還是選擇東道國國內法。當事人選擇準據法時，涉及的問題有：

1 如果當事人協議選定某一國的法律，該法律是指當事人訂立協議時有效實施的法律，還是仲裁庭裁斷案件時實施的已經修改過的法律?

布羅切斯認為，作為準據法的國內法應當理解為仲裁庭被要求對爭端作出裁決時有效施行的法律，包括其中的時效規則。但他又同時認為，為了穩定它們之間的契約關系，當事人可選擇訂立協議時有效實施的某一特定法律作為準據法，這完全符合《公約》第42條的規定。

2 如果當事人選擇了東道國的國內法，而東道國后來又以削弱投資者權利為目的修改了國內法，仲裁庭能否以其違背了國際法為由，對于修改后的法律置之不理呢?即仲裁庭能否在當事人根據《公約》第42條第1款協議選擇的準據法并未包括國際法的情況下適用國際法?

布羅切斯認為該問題很難回答，但他認為國際法如被看作是該東道國法律的一部分，則適用國際法就應當被看作是允許的。

我國有學者認為，不應以東道國新的立法僅僅侵犯了外國投資者的利益就構成了國際責任。從而否認是該國的主權權利。這種權利行使僅服從于該國政治經濟發展的需要和該國所承擔的國際義務，其合法性與否不能以外國投資者個人利益的得失為標準。當投資者與東道國約定適用東道國法律時，只有三種例外情況可以構成不適用新法：(1)該新法違反了東道國對外國投資者所承擔的國際條約義務，在此情況下，可適用條約中的規定；(2)該新法的實效規定適用舊法，在此情況下，可適用舊法；(3)雙方事先約定適用締約時的法律，在此情況下，也可適用所約定的法律。

筆者也認為，雖然投資者是根據東道國特定時間的法律進行投資的，但有理由認為，當他同意受東道國法律支配時，他應當意識到東道國的法律有變化的可能，這種變化既有帶給他更多利益的可能，也有使其利益遭受損失的可能。沒有約定特定時間的法律，表明他愿意承擔這種風險，而把自己的命運系于東道國的整個法律發展過程。因此，適用新法從根本上講不違背外國投資者的意志。

3 當事人能否選擇并未生效的法律規范?

當事人能否選擇并未生效的法律規范，如未生效的公約中的法律規范，或已被廢除的國內法的法律規范，或學者論文中建議的法律規范?從《公約》第42條第1款的字面意思來看，似乎可得出肯定的結論。此外，受《公約》的影響，聯合國國際貿易法委員會在起草的國際商事仲裁示范法條文的解釋中，也明確認為當事人可以選擇并未生效的法律。

當事人選擇準據法的方式

關于選擇準據法采取什么樣的方式，有三種不同意見。第一種意見認為，當事人應采取明示的方式作出選擇。支持者如布羅切斯認為，公約中的“協議”(agree)一詞，要求當事人雙方必須肯定和正面地選擇，即采取明示的方式。第二種意見認為，當事人可采取默示的方式作出選擇。主張默示協議的學者認為，堅持采用明示選擇形式可能導致仲裁庭輕易忽視當事人在準據法問題上的意愿。如果當事人的意愿未能在協議中明示地表現出來，仲裁庭就應從投資交易的周圍環境中來推理確定這種意愿。第三種意見認為，可謹慎地承認默示選擇的方法。如希哈塔認為，如輕易地就從所謂默示協議中得出結論，會導致承認在事實上并不存在的協議，從而受到人們的責難。如仲裁庭確認是默示選擇的準據法，必須能夠通過當事人之合同條件、案件事實表明其具有合理的確定性。

筆者支持第一種意見，即當事人應采取明示的方式對準據法作出選擇。因為首先從公約第42條第1款第1句和第2句的關系就可看出，第2句是第1句的補充，第2句明確規定了當事人如沒有選擇準據法該適用何種法律，因此第1句只能理解為要求當事雙方須明示所選擇的準據法。其次，如果授權仲裁庭可通過推理的方式得出當事雙方默示選擇準據法，勢必會導致“中心”仲裁庭在法律適用方面權利的無限擴大，從而導致當事一方甚至雙方權利的受到侵害。