民間組織規制的憲政機理

(天津師范大學津沽學院， 天津 300387)

[摘 要]民間組織的規制蘊含了深刻的憲政機理#65377;一方面，民間組織孕育著普適的憲政價值:它是人權保障的天然堡壘;是民主政治的溫床;是法治的催生婆;然而無可否認，民間組織也具有自身不可避免的局限性，因而其健康發展亦需要理性的控制和監管#65377;

[關鍵詞]民間組織;憲政價值;局限性

[中圖分類號]C912.2 [文獻標識碼]A[文章編號]1009-2234(2008)05-0056-04

民間組織的規制包含保障與控制兩個方面，這其中蘊含了深刻的憲政機理#65377;一方面，民間組織孕育了憲政的基本價值或普適價值(人權保障#65380;法治#65380;民主與有限政府等)生長的適宜土壤因而需要保護扶持;另一方面其自身的局限性又決定了制度對其控制的必要性#65377;

一#65380;民間組織的憲政價值

1.民間組織是人權保障的天然堡壘

人權保障是憲政的核心價值#65377;1789年《人權與公民權宣言》莊嚴宣告:“任何政治結合的目的都在于保存人的自然和不可動搖的權利#65377;”“凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法”#65377;而民間組織正是保障人權的天然堡壘#65377;

首先，自由組建民間組織(結社權)本身就是一項不可剝奪的天賦人權#65377;對此托克維爾睿智地指出:“人們把自己的力量同自己的同志的力量聯合起來共同活動的自由，是僅次于自己活動自由的最自然的自由#65377;”①

其次，民間組織是維護人權的天然屏障#65377;人的解放經歷了一個不斷演進的歷史進程，人權的內涵也不斷得到提升和擴展，與此相聯系，民間組織對政治國家也經歷了一個由消極的防御到積極的參與這樣一個過程#65377;在人權發展的早期階段，自由權是人的首要人權，而如何有效地防止強大的公權力對自由權的入侵則是首要之首要#65377;單個的#65380;原子化的個人在國家強權面前是軟弱分散的，必須靠組織化的合力去與之相對抗——特別是在專制極權體制下這種民間力量的組織化更具有必要性迫切性#65377;由此踐行并保護結社自由權同時維護其他基本自由便成為這一時期民間組織的首要歷史使命#65377;而近現代特別是二戰以后，人權的發展進入一個新的歷史階段，“個人權利的含義從自由權轉變為要求權，從一個人與他人在一個共同環境中分享權利到把他們中的每一個人都確定為真正的人#65377;把權利從某種需要去發現的東西轉變為某種需要去創造的東西#65377;”②于此相適應，民間組織更加主動地參與社會生活，積極與國家和市場展開對話并影響其決策，從而更有效地維護人權#65377;“文明社會表示國家領域#65380;由志愿組織組成的公眾領域以及涉及私營企業和工會的市場領域這三者之間一種誘惑力的和相互作出反應的公開對話領域#65377;”不但如此，當代民間組織通過在環境#65380;醫療#65380;教育#65380;慈善等諸多領域的積極活動直接促進了人權事業的發展#65377;

最后，民間組織是社會弱勢階層捍衛自身人權的最有力手段#65377;現代社會競爭博弈導致社會階層強弱勢分層#65380;弱勢階層邊緣化趨勢日益顯現，呈現出“非制度性社會權利失衡”③局面，而這在根本上可歸結為弱勢群體“社會權利的貧困”④#65377;弱勢階層雖然人數眾多，但由于其既無法產生強有力的代言人，亦無法與強勢階層一道平等地參與政治博弈，如果再缺乏統一協商的組織，其利益訴求勢必無法整合為統一的意志，其吁求無法有效地進入決策程序，這樣其在利益博弈過程中勢必處于更加不利的地位#65377;因此，“對弱勢群體而言，組織化既是改變自身命運的唯一可行途徑，更是在民主政治中爭取政治籌碼，提升社會地位的爭取選擇#65377;”①“特別是在那些正式的公民權利沒有很好確立的地方，常常正是不同形式的非營利組織提供一些渠道#65377;通過這些渠道，窮人能使自己的聲音傳遞到政府決策過程中，促使政府機構為自己的行為承擔起責任，監督腐敗和公共支出，并為政策辯論提供專門技術知識#65377;”②

2.民間組織是民主政治的溫床

在憲政架構下，權力必須在全體公民面前證明自身享有和行使的合法性正當性，而這只能來自于人民的同意#65377;③《獨立宣言》為此莊嚴地宣告:“……政府的正當權力，則系得自被統治者的同意#65377;如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的，那么，人民就有權利來改變它或廢除它，以建立新的政府#65377;這新的政府，必須是建立在這樣的原則的基礎之上，并且按照這樣的方式來組織它的權力機關”#65377;“主權在民”或“一切權力屬于人民”的內在意蘊就在于民主——人民當家作主，“民主制”作為“國家制度一切形式的猜破了的啞謎”，是“人民的自我規定”和“人的自由產物”#65377;④人民主權不應是抽象空洞的，權力的運作應自始至終處于人民的掌控之中，從政權的產生到共同意志的表達，從決策的做出到政策的執行都離不開公民直接或間接地參與，“民主問題向來就是參與問題:沒有特別的規則，沒有溫室般的有利環境，沒有被強制指定的結果#65377;打開民主之門，任其發展就行了#65377;”⑤一切“為民做主”或“代民做主”的說辭都不過是對文明社會中的公民智商的嘲弄#65377;而民間組織無疑為公民參與民主提供了一條最便捷有效的通道#65377;

首先，民間組織是民主得以存在的必要條件#65377;學者基恩深刻地指出: “一個多元的且獨立于國家之外的自組織的市民社會是民主的一個不可或缺的條件，無論是誰提倡國家和市民社會的統合都將危及民主的生命#65377;沒有社會制約的國家權力總是危險的和不可欲的，它是對專制主義的放縱#65377;”⑥#65377;朱莉#8226;費希爾在對發展中國家的民間組織與其政治發展的關系進行考察后發現，“一定程度的公民社會雖然不是民主的充分條件，但卻是民主的必要條件#65377;”“無論是地方還是國家，NGO作為可持續發展的腳色，將是政治發展的關鍵，并將最終導致民主化#65377;”⑦

其次，民間組織確保民主參與的有序性#65380;可靠性#65377;民主參與的主體是原子化的#65380;分散的公民個體，然而個體參與社會公共事務的目的#65380;動機#65380;行為模式都充滿了分歧#65380;甚至對立，“民主是充滿不確定的，未來是不可知的#65377;社會中價值與利益的沖突是天生的#65377;正因為我們有分歧，所以才需要民主#65377;民主就是不用暴力而能解決沖突的制度體系#65377;這種體制中，有差異，有沖突，有贏者，也有輸者#65377;只有在權威體制下才沒有沖突#65377;”⑧，因而民主參與必須通過一定的方式和程序進行整合，從而確保參與的有序性#65380;可靠性——民間組織便提供了這樣一套有序參與的方式和程序#65377;“民主博弈中的主要參與方都是集體性組織起來的，即他們能形成集體利益并以相應的策略去推進之#65377;……民主社會不是由自由行動的個人，而是由集體組織構成的#65377;這種集體組織能夠強制其所代表的個人#65377;”⑨一方面，民間組織通過自身的協商自律機制“過濾”掉一部分不符合社會公共利益的愿望和要求#65380;疏導其個別成員的過激的甚至是反社會的情緒#65380;整合出自身的利益要求，減少公民個人的激烈行為及群體性突發事件的發生，從而起到一個利益過濾器#65380;微型社會安全網的作用#65377;另一方面，民間組織通過自身與公權力有關部門的對話機制#65380;合作機制，在個體公民和公權力部門之際架起了一條信息走廊，使民意得以上傳#65380;決策部門的決策得以下達，有利地促進了公民社會與政治國家的良性互動#65377;而民主參與的有序性保證了參與的理性，有利于社會的穩定#65377;正如托克維爾所言“政治方面的結社自由并不會給社會的安定帶來人們所想象的那樣大危險，甚至在使國家出現一段動蕩時期之后，還能使國家鞏固#65377;”再次，民間組織促進了民主參與的有效性#65377;民主參與的有效性集中體現為兩個方面，“一個高效的民主制度應該既是回應性的又是有效率的:對選民的需要很敏感，同時，在應用有限的資源解決這些問題的時候富有效率#65377;”①即既要方便公民參與，有效地表達公民訴愿，又要有效地促進公權力的運行特別是促進行政權力運行的效率#65377;一方面，民間組織具有單個的公民個體所不具備的信息優勢#65380;關系優勢#65380;影響力優勢#65380;財力優勢等優勢，修正了公民與政府在對話中的不對稱狀況#65380;改善了權利與權力在博弈中的弱勢地位;②另一方面，民間組織掌握著來自最底層的需求和傾聽到最真實的聲音， “在現代社會，公民通過自主地行使結社權，將彼此間具有共同需要的利益訴求和權利意識表達成集體意志，并通過集體行動的方式參與到社會公共事務中來，通過表達和參與形成在社會公共空間中的話語權”，③進而影響社會進程，通過多元訴愿的整合與反映，極大地促進政府決策#65380;議會立法的科學性#65377;

最后，民間組織是培育民主精神的溫床#65377;民間組織獨立自治的內生環境，有利于形成基于民主價值原則上的成員間的內部平等關系，培養人們的合作與團結民主精神#65377;對此帕特南特別指出，“公民共同體合作的社會契約基礎，不是法律的，而是道德的#65377;對違規者的懲罰也不是法律的，而是被排除在社會團結與合作的網絡之外#65377;……關于公民的責任和義務之概念，加上對政治平等的承諾，構成了公民共同體的文化凝固劑#65377;”④因此，民間組織孕育了社會資本⑤，而后者則是培育民主制度的土壤，“建立社會資本并非易事，然而，它卻是使民主得以運轉的關鍵因素#65377;”⑥當然，并非所有的民間組織都能孕育民主精神，工具性的#65380;非自治的民間組織潛含著奴役，因為這樣的“社團的成員，要象戰場上的士兵一樣服從命令#65377;他們信奉盲目服從的理論，或者更確切地說，他們一旦聯合起來，就立刻放棄了自己的判斷和自由意志#65377;因此，這些社團內部實行的專橫統治，往往比它們所攻擊的政府對社會實行的專橫統治還要令人難于忍受”#65377;⑦

3.民間組織是法治的催生婆

法治的最高境界乃是憲治#65380;憲政，在一定意義上二者是合二為一的:“憲政國家與法治國家是名異而實同的東西”⑧，而民間組織在法治運行中的作用是不容忽視的#65377;

民間組織催生著法治#65377;法治的基本要義就在于法的統治，區別與人治的是，法高于權而不是權大于法，為此必須對權力進行抑制和消散#65377;用權力去制約權力無疑是明智的，而用權利去約束權力更具基礎性#65380;根本性——結社權便是其中非常有效的一種#65377;在當代民間組織對公權力的消散和替代是眾所周知的#65377;“活躍于市民社會舞臺上的大量自治性#65380;多元性#65380;社會性和開放性的社會團體，……使國家權力受到了社會多元權利的有效制衡，遏制了權力濫用和提高了權力運作效能，民主#65380;自由和權利得到了切實的保障，也為自由理性#65380;自主自律的社會秩序奠定了重要基礎#65377;”⑨;法治要求平等，哈耶克認為“自由社會同不自由社會之間的分野，就在于在自由社會中每個人都有一個受到承認的私人領域，是同公共領域劃分得一清二楚的，單個私人不能被命令來命令去，只能要求他服從對所有人都一視同仁地適用的規則#65377;” 10，作為平等的#65380;自由的社員結社的產物，民間組織捍衛著法治社會的平等原則;法治的前提是良法，而“法律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來，又是從社會中的統治者們的政策和價值中自上而下移動#65377; 法律有助于對這兩者的整合#65377;” 11民間組織的存在使利益訴求#65380;利益表達組織化#65380;多元化，使弱勢階層也有機會參與國家意志的形成，較有效地防止了權勢階層和強勢階層在立法上搞“一言堂”，最大可能阻止了非公平非正義的惡法的產生#65377;

民間組織助推著法的轉型#65377;法的類型是不斷演進的，法治由形式合理性轉向實質合理性并更有效的回應社會及成員的多樣化需求是其演進的必然方向，民間組織憑借自身“規制的自主性，對內自律協調及對外對話協商的形式”及“關照各種復雜情況的彈性自主#65380;協調均衡的機制”，12必然能在法治的轉型過程中發揮獨特的作用#65377;民間組織對法治轉換的意義就在于“通過組織規范和程序規范來設計自我規制的社會系統，它旨在設立一個努力關照各種復雜情況的平等公正#65380;彈性自主#65380;協調均衡的機會性#65380;程序性#65380;間接性的制度框架，在這個框架中，它不是只注重形式前提與要件的工具，也不為了注重結果公平而進行立法和司法干預，而是為了保證相互之間能夠進行協調”#65377;13

民間組織型塑公民守法的精神#65377;守法的精神對于法治的意義是不言自明的，帕特南直接了當地指出“誠心#65380;信任和守法是最重要的公民美德#65377;”14他通過考察意大利南北方不同的“民情”后發現，一個地區的公民性強弱和該地的公民組織多寡直接相關，而前者又與公民的守法精神密切相關，“公民性強的地區的集體生活比較輕松，因為人們可以期望別人遵守規則#65377;知道別人會這樣做，你也就同樣會去滿足別人對自己的期望#65377;在公民性弱的地區，幾乎每一個人都認為別人會破壞規則#65377;如果你知道別人在舞弊，而你卻在遵守交通法規或稅收法律或福利規定，那么你就成了傻瓜了#65377;”民間組織“以利益#65380;權利和契約為紐帶而結成”一個“自治社會，它把守法精神的形成及其內化作為其存在和成立所不可缺少的條件，它自發生成一種理性秩序”①，因而成為一所免費的大學，成員可以在其中受到良好的守法精神教育#65377;

民間組織彌補法律的不能#65377;現代社會離不開法律規范，但法又不是萬能的，“在缺乏信任的地方，‘契約沒有確定性，法律因此沒有效力’#65377;”②民間組織通過培育社會資本如信任#65380;參與和網絡，強化著法的效力#65377;在社會資本深厚的社會里，法的實施更多的是靠社會的自覺#65380;自律因而更有效，而在一個社會資本貧乏的社會里，法的實施更多地依賴法制機構的強制，而后者由于受各種局限而疲于奔命或力有不殆#65377;而且，法網百密終有一疏，“法網恢恢，疏而不漏”不過是一個法治神化，民間組織在自治#65380;參與的過程中形成的內在規范剛好補充正式法律法規所遺留的規則空間，“在非政府組織的民間治理過程中，民間組織章程#65380;內部管理制度#65380;行業自治規范等等的運作和實施，孕育了一種民間自治秩序，它作為國家制定法缺位和局限時的一種重要替代和補充，構成了國家法秩序的重要基礎#65377;”③

二#65380;民間組織的局限性

無疑，民間組織具有深遠的憲政價值，因而需要社會的扶持#65380;國家的保障，然而不可否認的是，民間組織的健康發展亦需要的理性控制和監管，這也是有其深刻的內在合理性的#65377;

1.結社自由的相對性

任何權利和自由都是相對的#65380;有限度的，自由的無限擴展最終必將走向它的反面——理性秩序被破壞，所有人的自由都將被毀滅，托克維爾為此警告道:“即使說結社自由沒有使人民陷入無政府狀態，也可以說它每時每刻都在使人民接近這種狀態”④“我認為必然有一個高于其他一切權力的社會權力:但我又相信，當這個權力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進和使它延遲前進時，自由就要遭到破壞#65377;”⑤所以，“其實，在所有的民主國家里，我們發現一些重要的組織是相對自治的#65377;”⑥

2.公共權力的特性

權力具有易腐敗的特性，不受制約的權力則產生絕對腐敗，這已是被人類憲政實踐所反復證明的一個真理#65377;民間組織作為公共領域的公共服務的提供者，分享#65380;擁有一定的公共權力，而這同樣可能產生權力的濫用和腐敗，英國的丹寧勛爵在其《法律的訓誡》中就曾告誡說:“19世紀，在我們的事務中個人處于支配地位，20世紀，集團處于支配地位#65377;”它們“……與政府的權力一樣，這些集團的權力也能夠被誤用或者被濫用#65377;因此，問題同樣是:法律有限制它們濫用或誤用權力的辦法嗎?”⑦例如，非營利性是民間組織的根本特性，這要求民間組織不以財富積累或者實現利潤為最終目標，不進行剩余的分配(或分紅)，不以任何形式將組織的資產轉變為私人財產#65377;然而，民間組織在國家與社會成員個人之間處于一種十分特殊的中介位置，在這其中由于信息的不對稱和信息的傳遞失真，加之缺乏有效外在規制的話，民間組織就有很大的機會背離其公益服務的社會宗旨而專為自身利益服務，從而導致另一種公共權力的腐敗#65377;

3.民間組織自身的局限性

如同“市場失靈”和“政府失靈”的事實打破了“市場萬能”和“政府萬能”的神話一樣，民間組織也會因自身所具有的內在局限性⑧而導致“第三部門失靈”(The Third Sector Failure)或“志愿失靈”(voluntary failure)，薩拉蒙(Salam-on)將這種“失靈”歸結為:慈善不足#65380;慈善活動的狹隘性#65380;慈善組織的家長作風#65380;慈善組織的業余性等四個方面⑨#65377;“市場失靈”#65380;“政府失靈”產生了對民間組織#65380;第三部門的需求，同樣，“志愿失靈”也必然需要對此進行矯正，特別是公權力在憲政制度下對民間組織的活動進行有效的規制#65377;

〔責任編輯:李曉麗〕